제8회(2019년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의2 2)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 乙로부터 X부동산을 5억 원에 매수하였다며 2017. 3. 2. 乙을 상대로 'X부동산에 관하여 2015. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'는 취지의 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다.
[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임]
[추가적 사실관계] 제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲이 항소하였고 乙은 甲의 항소 직후 사망하였다. 그런데 항소심 법원이 이를 간과한 채 소송을 진행하여 항소장 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법으로 송달되었다. 항소심 법원은 甲의 항소를 받아들여 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고 판결문까지 공시송달의 방법으로 송달되었다. 乙의 상속인으로는 A, B가 있고 A, B는 상소기간 도과 후인 2018. 10. 28.에야 이러한 사실을 알게 되었는데, A는 위 판결을 그대로 받아들이기로 했으나 B는 위 판결의 효력을 다투고 있다.
설문
B가 혼자서 2018. 11. 5. 추후보완상고를 제기하였다면 이는 적법한가?
해설
쟁점
乙이 항소 직후 사망하였음에도 항소심이 이를 간과하고 공시송달로 소송을 진행하여 판결을 선고한 경우 그 판결의 효력, 그리고 상속인 B가 혼자서 상소기간 도과 후 제기한 추후보완상고가 적법한지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제233조(당사자의 사망으로 말미암은 중단) ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제233조
민사소송법 제173조(소송행위의 추후보완) ① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제173조
검토
(1) 사망을 간과한 판결의 효력
乙이 항소 직후 사망하여 소송절차가 중단되었음(제233조, 소송대리인이 없으므로 중단된다)에도 항소심이 이를 간과하고 판결을 선고하였다.
대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다49374 판결
소송계속 중 … 소송절차 중단 사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 … 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송절차 중단을 간과한 판결의 효력：당연무효 아니고 대리권 흠결에 준하여 상소·재심으로 취소 가능(단 소송대리인 있으면 판결경정)
따라서 이 판결은 당연무효는 아니고 상속인에게 그 효력이 미치며, 상속인은 대리권 흠결에 준하여 상소로 그 취소를 구할 수 있다.
(2) 추후보완상고의 적법성
대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결
… 소장부본 기타의 서류가 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되고 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 준수치 못한 것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송행위의 추후보완 사유 (1)
乙의 사망 후 항소장 부본·변론기일 소환장 및 판결이 모두 공시송달되어 상속인들이 소송의 진행을 알 수 없었으므로, B가 상소기간을 지키지 못한 것은 책임질 수 없는 사유에 해당한다. B가 그 사실을 안 2018. 10. 28.부터 2주 이내인 2018. 11. 5. 추후보완상고를 제기하였으므로 추후보완의 기간도 준수하였다.
이 판례(86다카2224)는 제13회·제7회·제6회·제4회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
(3) B 단독 상고의 적법성
甲의 소유권이전등기청구소송에서 乙의 등기이전의무를 공동상속한 A, B는 통상공동소송인의 관계에 있으므로, B는 혼자서 자신에 관한 부분에 대하여 상고할 수 있다.
결론
사망을 간과한 판결은 당연무효는 아니나 상속인이 상소로 그 취소를 구할 수 있고, B가 책임질 수 없는 사유로 상소기간을 지키지 못한 후 2주 이내에 혼자서 제기한 추후보완상고는 적법하다.