제8회(2019년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 1)
사례
[기초적 사실관계]
甲종중의 대표자 乙은 2018. 5.경 일부 종원들이 乙 몰래 甲종중 소유의 X토지를 종원 丙에게 매도하고 관련서류를 위조하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 알게 되어 甲종중을 원고로 하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다.
※ 추가적 사실관계는 각각 별개임
[추가적 사실관계] 위 소송에서 丙은 甲종중이 그 종중을 나타내는 특별한 명칭을 사용한 적이 없고 서면으로 된 정식 종중규약도 없으며, 그 대표자라는 乙이 일부 종원들에게는 소집통지를 하지 않고 乙에게 우호적인 종원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중총회의 결의에 의하여 선임되었을 뿐이라고 주장하고 있다. 그럼에도 불구하고 제1심 법원은 甲종중에 대하여 석명권을 행사하거나 직권증거조사를 해서 乙에게 적법한 대표권이 있는지를 심리하지 않고 변론을 종결하였다.
설문
제1심 법원은 원고에 대하여 석명권을 행사하는 등으로 乙에게 대표권이 있는지를 심리 판단하여야 하는가? 또 丙의 주장이 사실이라면 원고의 이 사건 소는 적법한가?
해설
쟁점
① 제1심 법원이 석명권 행사 등으로 대표자 乙에게 적법한 대표권이 있는지를 심리·판단하여야 하는지, ② 丙의 주장(甲종중이 특별한 명칭·규약이 없고, 乙이 일부 종원에게만 소집통지를 하여 개최된 총회 결의로 선임되었다는 것)이 사실이라면 이 사건 소가 적법한지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제52조
검토
1. 종중의 성립과 대표권 심리·판단 의무
종중은 공동선조의 분묘수호·제사와 종원 상호간의 친목을 목적으로 자연발생적으로 성립하는 종족집단이므로, 특별한 조직행위나 성문의 규약·명칭이 없더라도 대표자에 의하여 대표되는 정도의 조직을 갖추고 있으면 비법인사단으로 성립한다.
대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다30566 판결
종중은 공동선조의 분묘수호와 제사, 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 자연발생적으로 성립한 종족 집단체로서, 종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단：종중 (1)
따라서 특별한 명칭이나 성문의 규약이 없다는 사정만으로 甲종중이 존재하지 않거나 당사자능력이 없는 것은 아니다. 한편 비법인사단에서 대표자의 대표권 유무는 소송요건에 관한 직권조사사항이므로, 법원은 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보이면 이를 심리·조사할 의무가 있다.
대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결
비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, … 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단 대표자의 대표권 유무는 직권조사사항：의심 사정 시 법원의 심리·조사 의무
丙이 乙의 선임 절차상 하자를 구체적으로 주장하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 드러났으므로, 제1심 법원은 석명권 행사나 직권증거조사 등으로 乙에게 적법한 대표권이 있는지를 심리·판단하여야 한다.
이 판례(2005다30566)는 제10회·제9회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
2. 소의 적법 여부
종중총회는 특별한 사정이 없는 한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명하여 연락이 가능한 종원 전원에게 소집통지를 함으로써 소집하여야 하고, 일부 종원에게 소집통지를 하지 않은 채 개최된 총회의 결의는 무효이다. 따라서 丙의 주장이 사실이라면, 일부 종원에 대한 소집통지를 누락한 총회 결의로 선임된 乙에게는 적법한 대표권이 없다. 대표권 없는 자가 비법인사단의 이름으로 제기한 소는 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
결론
제1심 법원은 乙의 대표권 유무를 심리·판단하여야 한다. 그리고 丙의 주장이 사실이라면 乙은 일부 종원에 대한 소집통지를 누락한 무효인 총회 결의로 선임되어 적법한 대표권이 없으므로, 대표권 없는 자가 제기한 이 사건 소는 부적법하다.