제8회(2019년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 2)
사례
[기초적 사실관계]
甲종중의 대표자 乙은 2018. 5.경 일부 종원들이 乙 몰래 甲종중 소유의 X토지를 종원 丙에게 매도하고 관련서류를 위조하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 알게 되어 甲종중을 원고로 하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다.
※ 추가적 사실관계는 각각 별개임
[추가적 사실관계] 제1심 소송 계속 중 丙은 甲종중을 상대로 반소를 제기하면서 주위적으로 甲종중과의 매매계약이 유효하다면 X토지의 인도를 구하고, 예비적으로 위 매매계약이 무효라면 X토지 매매대금 상당의 부당이득금반환을 구하였다. 제1심은 위 매매계약이 무효라고 판단한 후 甲종중의 청구와 丙의 예비적 청구를 인용하였다. 이에 대하여 원고(반소피고)인 甲종중이 丙의 예비적 청구에 대하여 항소하였고, 丙은 패소부분에 대하여 항소 및 부대항소를 하지 않았다.
설문
항소심에서 심리한 결과 甲종중과 丙의 매매계약이 유효라는 판단을 한 경우에 항소심은 丙의 주위적 청구를 인용할 수 있는가?
해설
쟁점
주위적 청구(매매 유효 시 X토지 인도)를 기각하고 예비적 청구(매매 무효 시 부당이득반환)를 인용한 제1심판결에 대하여 반소피고 甲종중만 항소하고 반소원고 丙은 항소·부대항소를 하지 않은 경우, 항소심이 매매계약이 유효하다고 판단하였다면 丙의 주위적 청구를 인용할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제415조(항소를 받아들이는 범위) 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제415조
검토
(1) 예비적 병합과 항소심으로의 이심
예비적 병합은 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있으므로, 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대하여 일부만 항소하더라도 사건 전체가 항소심으로 이심된다.
대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결
… 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 … 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적 병합과 상소
(2) 항소심의 심판범위와 불이익변경금지
그러나 이심의 범위와 심판의 범위는 구별되며, 항소심은 항소인이 불복한 한도에서만 제1심판결을 변경할 수 있다(민사소송법 제415조).
대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결
제1심법원이 주위적 청구와 예비적 청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주위적 기각·예비적 인용에 피고만 항소한 경우 항소심 심판범위：예비적 인용 당부에 한정(부대항소 없으면 주위적 심판 ✗)
이 사건에서 예비적 청구(부당이득반환)를 인용한 제1심판결에 대하여 반소피고 甲종중만 항소하고 반소원고 丙은 주위적 청구(인도)의 기각에 대하여 항소나 부대항소를 하지 않았으므로, 주위적 청구는 항소심에 이심은 되었으나 심판대상이 되지 않는다. 따라서 항소심이 매매계약을 유효라고 판단하더라도 심판대상이 아닌 주위적 청구를 인용할 수 없고, 이를 인용하는 것은 항소인인 甲종중에게 불이익하게 변경하는 것이어서 불이익변경금지원칙에도 반한다.
이 판례(2002므852)는 제5회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
항소심이 매매계약이 유효하다고 판단하더라도, 丙이 주위적 청구의 기각에 대하여 항소나 부대항소를 하지 않은 이상 주위적 청구는 항소심의 심판대상이 되지 않으므로, 항소심은 丙의 주위적 청구를 인용할 수 없다.