제8회(2019년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 4)
사례
甲이 乙에게 채무변제를 독촉하면서 '너 혼자 몰래 A의 집에 들어가 A 소유의 도자기를 훔쳐 이를 팔아서 나에게 변제하라'라고 말하였다. 이를 승낙한 乙은 혼자 범행을 하는 것이 두려운 나머지 甲에게는 알리지 않은 채 친구 丙과 함께 A의 도자기를 훔치기로 공모하였다. 범행이 발각될 것이 두려웠던 甲은 乙에게 전화하여 범행 단념을 권유하였으나, 乙은 甲의 제안을 단호히 거절하였고 2018. 6. 20. 10:00경 丙과 함께 A의 집에 도착하였다. 丙은 A의 집 앞에서 망을 보고, 곧바로 乙은 A의 집에 들어가 A의 도자기를 훔친 후 丙과 함께 도주하였다. 그 후 乙은 B를 기망하여 도자기를 1억 원에 판매하고 자신의 몫 5,000만 원을 은행에 별도 계좌를 개설하여 예금해 두었다가 며칠 후 그 전액을 수표로 인출하여 그 정을 알고 있는 甲에게 채무변제금 명목으로 지급하였다.
사건을 수사하던 사법경찰관 P는 2018. 6. 27. 22:00경 乙을 카페에서 적법하게 긴급체포한 직후, 乙이 자신의 노트북 컴퓨터로 작업하던 위 범행 관련 문서를 발견하고 노트북 컴퓨터를 그 자리에서 영장 없이 압수하였다. 그 후 P는 경찰서로 연행된 乙로부터 도자기 판매대금이 예치되었던 예금통장이 乙의 집에 있다는 임의의 자백을 듣고, 가족이 이를 훼손할 염려가 있는 등 긴급히 그 예금통장을 압수할 필요가 있다고 판단하였다. P는 2018. 6. 28. 01:00경 압수수색영장 없이 乙의 집에 들어가 그 집을 지키던 乙의 배우자를 집 밖으로 나가게 한 채 집을 수색하여 예금통장을 압수하고 나서 즉시 노트북 컴퓨터와 예금통장에 대하여 압수수색영장을 발부받았다.
이러한 상황에서 乙의 배우자는 乙과 상의 없이 전직 경찰관 丁에게 '이 돈을 P에게 전달하여 남편의 일을 잘 무마해 달라'라고 하며 3,000만 원을 건네주었고, 丁은 그 돈 전부를 P에게 전달하였다.
한편 乙의 체포사실을 알아차린 丙은 바로 형사처분을 면할 목적으로 6개월 동안 필리핀으로 도피하였다가 귀국하였다.
설문
만약, 乙이 A의 도자기를 훔친 사실(제1사실)과 B에게 도자기를 판매한 사실(제2사실)로 각각 기소되어 제1사실에 대해서는 징역 1년, 제2사실에 대해서는 징역 10월을 선고받고 乙만 각 판결에 대하여 항소하였고, 항소심이 비로소 병합심리한 후 이를 경합범으로 처단하면서 乙에게 징역 1년 10월을 선고하였다면 이 선고는 적법한가?
해설
쟁점
제1사실과 제2사실로 각각 기소되어 따로 형을 선고받은 乙만 항소한 사건을, 항소심이 병합심리하여 경합범으로 처단하면서 하나의 형을 선고한 경우 불이익변경금지원칙에 위배되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제368조
검토
피고인만 항소한 경우 항소심은 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다(형사소송법 제368조). 다만 따로 기소되어 각각 형을 선고받은 여러 사건이 항소심에서 병합심리되어 하나의 형으로 처단되는 경우에는, 각 형을 개별적으로 비교할 것이 아니라 제1심 각 형량을 기준으로 판단한다.
대법원 1980. 5. 27. 선고 80도981 판결
항소심에서 두 개의 사건이 병합심판되어 경합범으로 처단되는 경우에는 제1심의 각 형량보다 중한 형이 선고되었다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 병합사건에서 불이익변경금지원칙의 적용
이 사안에서 제1심은 제1사실에 징역 1년, 제2사실에 징역 10월을 각 선고하였고, 항소심은 이를 병합하여 경합범으로 처단하면서 징역 1년 10월을 선고하였다. 항소심의 형은 제1심 각 형량의 합계(1년 10월)를 초과하지 아니하므로, 제1심의 각 형량보다 중한 형이 선고되었더라도 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다.
결론
항소심의 징역 1년 10월 선고는 불이익변경금지원칙에 위배되지 않아 적법하다.