제8회(2019년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
甲과 乙은 보이스피싱으로 돈을 마련하기로 공모했다. 이에 따라 甲은 A에게 전화하여 '검찰청 수사관이다. 당신 명의의 계좌가 범죄에 이용되어 그 계좌에 곧 돈이 들어올 것이다. 그 돈을 포함해서 계좌에 있는 돈 전액을 인출해서 검찰청 앞으로 와라'라고 말했다. 乙은 B에게 전화하여 '서초경찰서 경찰이다. 당신의 개인정보가 유출되었으니 계좌에 있는 돈을 안전한 계좌로 옮겨야 한다'라고 말하면서 A 명의의 계좌번호를 알려주었다. B는 A 명의의 계좌로 1,000만 원을 이체했고, A는 그 1,000만 원을 포함해서 자신의 계좌에 있던 전액 1,500만 원을 인출한 다음 甲에게 교부했다. 甲과 乙은 범행으로 취득한 1,500만 원의 배분 문제로 甲의 아파트 거실에서 다투다가 몸싸움을 하게 되었는데, 왜소한 체격의 甲이 힘이 센 乙에게 밀리자 주방에 있던 식칼로 乙을 찌르려고 하기에 乙은 甲으로부터 그 식칼을 빼앗아 甲의 목을 찌른 후 그 식칼을 가지고 도주하였다.
甲의 처 丙은 귀가하여 거실에서 많은 피를 흘리며 쓰러져 있는 甲을 발견하고 죽을 수도 있다고 생각했지만 평소 자신을 지속적으로 구타해 온 甲이 차라리 죽었으면 좋겠다는 생각에 그대로 두고 나가버렸다. 이후 사법경찰관 P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙로부터 위 식칼을 임의로 제출받아 압수하였고 사후에 영장을 발부받지는 않았다. P1은 乙과 함께 현장검증을 실시하여 혈흔이 남아 있는 범행현장을 사진으로 촬영하였고, 乙이 '식칼로 甲의 목을 찔렀다'라고 진술하면서 범행을 재연하는 상황도 사진으로 촬영한 후, 이를 첨부하여 위 진술내용이 기재된 검증조서를 작성하였다.
병원으로 후송되어 치료를 받고 퇴원한 甲은 丁에게 乙을 살해할 것을 부탁하였고 이를 승낙한 丁은 C를 乙로 오인하고 C를 자동차로 들이받았으나 6주의 상해를 가하는 데에 그쳤다. 신고를 받고 출동한 사법경찰관 P2가 丁을 적법하게 체포하여 그 인적사항을 확인하자 丁은 자신의 친형 D의 운전면허증을 제시하였고, 丁은 피의자신문을 받은 후 P2가 작성한 피의자신문조서를 교부받아 열람하고 그 조서 말미에 D 명의로 서명날인한 다음 P2에게 건네주었다.
설문
공판과정에서 검사는 위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙은 이를 증거로 함에 부동의하였다. 위 식칼을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?
해설
쟁점
P1이 乙을 체포하면서 乙로부터 임의로 제출받아 사후영장 없이 압수한 식칼을, 乙이 증거로 함에 부동의하였음에도 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제218조
검토
소지자가 임의로 제출한 물건은 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있고, 이러한 임의제출물 압수는 긴급체포에 따른 압수(제217조)와 달리 사후에 압수수색영장을 받을 필요가 없다.
대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결
형사소송법 제218조는 "검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다."라고 규정하고 있고 … 그 압수절차가 … 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소지자 및 보관자에 의한 임의제출 · 표준판례: 임의제출 식칼 — §218 적법 (사후영장 不要) → 乙에 대한 증거 ○
식칼의 소지자인 乙이 이를 임의로 제출하였으므로 P1의 압수는 사후영장이 없더라도 적법하다. 또한 적법하게 압수된 식칼은 비진술증거로서 당사자의 증거동의를 요하는 대상이 아니므로, 乙의 부동의와 관계없이 증거능력이 인정된다.
이 판례(98도968)는 여러 회차의 형사법 선택형·사례형에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
식칼은 형사소송법 제218조에 따른 적법한 임의제출물 압수로서, 乙의 부동의와 관계없이 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.