제8회(2019년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
甲과 乙은 보이스피싱으로 돈을 마련하기로 공모했다. 이에 따라 甲은 A에게 전화하여 '검찰청 수사관이다. 당신 명의의 계좌가 범죄에 이용되어 그 계좌에 곧 돈이 들어올 것이다. 그 돈을 포함해서 계좌에 있는 돈 전액을 인출해서 검찰청 앞으로 와라'라고 말했다. 乙은 B에게 전화하여 '서초경찰서 경찰이다. 당신의 개인정보가 유출되었으니 계좌에 있는 돈을 안전한 계좌로 옮겨야 한다'라고 말하면서 A 명의의 계좌번호를 알려주었다. B는 A 명의의 계좌로 1,000만 원을 이체했고, A는 그 1,000만 원을 포함해서 자신의 계좌에 있던 전액 1,500만 원을 인출한 다음 甲에게 교부했다. 甲과 乙은 범행으로 취득한 1,500만 원의 배분 문제로 甲의 아파트 거실에서 다투다가 몸싸움을 하게 되었는데, 왜소한 체격의 甲이 힘이 센 乙에게 밀리자 주방에 있던 식칼로 乙을 찌르려고 하기에 乙은 甲으로부터 그 식칼을 빼앗아 甲의 목을 찌른 후 그 식칼을 가지고 도주하였다.
甲의 처 丙은 귀가하여 거실에서 많은 피를 흘리며 쓰러져 있는 甲을 발견하고 죽을 수도 있다고 생각했지만 평소 자신을 지속적으로 구타해 온 甲이 차라리 죽었으면 좋겠다는 생각에 그대로 두고 나가버렸다. 이후 사법경찰관 P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙로부터 위 식칼을 임의로 제출받아 압수하였고 사후에 영장을 발부받지는 않았다. P1은 乙과 함께 현장검증을 실시하여 혈흔이 남아 있는 범행현장을 사진으로 촬영하였고, 乙이 '식칼로 甲의 목을 찔렀다'라고 진술하면서 범행을 재연하는 상황도 사진으로 촬영한 후, 이를 첨부하여 위 진술내용이 기재된 검증조서를 작성하였다.
병원으로 후송되어 치료를 받고 퇴원한 甲은 丁에게 乙을 살해할 것을 부탁하였고 이를 승낙한 丁은 C를 乙로 오인하고 C를 자동차로 들이받았으나 6주의 상해를 가하는 데에 그쳤다. 신고를 받고 출동한 사법경찰관 P2가 丁을 적법하게 체포하여 그 인적사항을 확인하자 丁은 자신의 친형 D의 운전면허증을 제시하였고, 丁은 피의자신문을 받은 후 P2가 작성한 피의자신문조서를 교부받아 열람하고 그 조서 말미에 D 명의로 서명날인한 다음 P2에게 건네주었다.
설문
공판과정에서 검사가 위 검증조서를 乙에 대한 유죄의 증거로 제출하였는데, 乙이 이를 증거로 함에 부동의하였다면, 위 검증조서에 첨부된 현장사진과 범행재연사진 및 乙의 자백 기재 진술을 증거로 사용할 수 있는가?
해설
쟁점
사법경찰관 P1이 작성한 검증조서에 첨부된 ① 혈흔이 남은 현장사진, ② 乙이 범행을 재연하는 상황을 촬영한 사진, ③ "식칼로 甲의 목을 찔렀다"는 乙의 자백 기재 진술을, 乙이 증거로 함에 부동의한 경우 각 증거로 사용할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 … 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. ⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 … 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
검토
(1) 현장사진 — 검증의 객관적 결과
혈흔이 남은 범행현장을 촬영한 사진은 검증의 객관적 결과에 해당하므로, 검증조서의 일부로서 작성자인 P1의 공판진술에 의하여 성립의 진정이 증명되면 증거능력이 인정된다(형사소송법 제312조 제6항).
(2) 범행재연 사진과 乙의 자백 진술 — 피의자의 진술
乙이 범행을 재연하는 상황을 촬영한 사진과 "식칼로 甲의 목을 찔렀다"는 진술 기재 부분은 실질적으로 피의자였던 乙의 진술을 내용으로 하므로, 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 준하여 乙이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 인정된다(제312조 제3항).
대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결
사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 … 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사법경찰관 검증조서 중 피의자 진술기재·범행재연 사진을 피고인이 부인 → 그 부분 증거능력 ✗(나머지만 증거로 채용) · 표준판례: 검증조서 진술기재·재연사진 동의·진정성립 부인 → 그 부분 제외 + 나머지 증거능력
乙이 증거로 함에 부동의하여 그 내용을 인정하지 않는 이상, 범행재연 사진과 자백 진술 기재 부분은 증거능력이 인정되지 않는다.
이 판례(98도159)는 제7·10회 형사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
현장사진은 검증의 객관적 결과로서 작성자 P1의 진술로 성립의 진정이 증명되면 증거로 사용할 수 있으나, 범행재연 사진과 乙의 자백 진술 기재 부분은 乙이 그 내용을 인정하지 않는 이상 증거로 사용할 수 없다.