제8회(2019년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 5)
사례
甲과 乙은 보이스피싱으로 돈을 마련하기로 공모했다. 이에 따라 甲은 A에게 전화하여 '검찰청 수사관이다. 당신 명의의 계좌가 범죄에 이용되어 그 계좌에 곧 돈이 들어올 것이다. 그 돈을 포함해서 계좌에 있는 돈 전액을 인출해서 검찰청 앞으로 와라'라고 말했다. 乙은 B에게 전화하여 '서초경찰서 경찰이다. 당신의 개인정보가 유출되었으니 계좌에 있는 돈을 안전한 계좌로 옮겨야 한다'라고 말하면서 A 명의의 계좌번호를 알려주었다. B는 A 명의의 계좌로 1,000만 원을 이체했고, A는 그 1,000만 원을 포함해서 자신의 계좌에 있던 전액 1,500만 원을 인출한 다음 甲에게 교부했다. 甲과 乙은 범행으로 취득한 1,500만 원의 배분 문제로 甲의 아파트 거실에서 다투다가 몸싸움을 하게 되었는데, 왜소한 체격의 甲이 힘이 센 乙에게 밀리자 주방에 있던 식칼로 乙을 찌르려고 하기에 乙은 甲으로부터 그 식칼을 빼앗아 甲의 목을 찌른 후 그 식칼을 가지고 도주하였다.
甲의 처 丙은 귀가하여 거실에서 많은 피를 흘리며 쓰러져 있는 甲을 발견하고 죽을 수도 있다고 생각했지만 평소 자신을 지속적으로 구타해 온 甲이 차라리 죽었으면 좋겠다는 생각에 그대로 두고 나가버렸다. 이후 사법경찰관 P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙로부터 위 식칼을 임의로 제출받아 압수하였고 사후에 영장을 발부받지는 않았다. P1은 乙과 함께 현장검증을 실시하여 혈흔이 남아 있는 범행현장을 사진으로 촬영하였고, 乙이 '식칼로 甲의 목을 찔렀다'라고 진술하면서 범행을 재연하는 상황도 사진으로 촬영한 후, 이를 첨부하여 위 진술내용이 기재된 검증조서를 작성하였다.
병원으로 후송되어 치료를 받고 퇴원한 甲은 丁에게 乙을 살해할 것을 부탁하였고 이를 승낙한 丁은 C를 乙로 오인하고 C를 자동차로 들이받았으나 6주의 상해를 가하는 데에 그쳤다. 신고를 받고 출동한 사법경찰관 P2가 丁을 적법하게 체포하여 그 인적사항을 확인하자 丁은 자신의 친형 D의 운전면허증을 제시하였고, 丁은 피의자신문을 받은 후 P2가 작성한 피의자신문조서를 교부받아 열람하고 그 조서 말미에 D 명의로 서명날인한 다음 P2에게 건네주었다.
설문
만일, P1이 위 사실관계에서와는 달리 乙을 체포하지 않고 임의동행을 요구하며 '동행을 거부할 수도 있지만 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다'라고 말하므로 乙이 명시적으로 거부의사를 표시하지 않고 P1을 따라 경찰서에 도착하여 범행을 자백하는 진술서를 작성하였고 그 과정에서 P1이 화장실에 가는 乙을 감시하였다면, 위 진술서의 증거능력을 인정할 수 있는가?
해설
쟁점
P1이 乙에게 "동행을 거부할 수 있지만 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다"라고 하며 임의동행을 요구하여 乙이 따라간 후 작성한 자백 진술서에 대하여, 그 임의동행이 적법한지 및 진술서의 증거능력을 인정할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제199조(수사와 필요한 조사) ① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제199조
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2
검토
수사관이 동행을 거부할 수 있음을 고지하였거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 이탈·퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적 의사에 의하여 동행이 이루어졌음이 객관적으로 명백히 입증된 경우에 한하여 임의동행이 적법하다.
대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결
… 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의수사 원칙과 임의동행 · 표준판례: 위법한 강제연행 상태의 음주측정요구：음주측정 위한 강제연행은 위법한 체포
P1은 "거부하더라도 강제로 연행할 수 있다"라고 말하여 사실상 거부의사를 억압하였고, 경찰서에서 화장실에 가는 乙을 감시하여 신체의 자유를 제한하였다. 따라서 이는 자발적 의사에 의한 적법한 임의동행이 아니라 실질적으로 위법한 체포에 해당하고, 이러한 위법한 신병확보 상태에서 작성된 자백 진술서는 위법수집증거(형사소송법 제308조의2)로서 증거능력이 인정되지 않는다.
이 판례(2005도6810)는 제4·14회 형사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
P1의 동행요구는 자발적 의사에 의한 적법한 임의동행이 아니라 실질적인 위법한 체포이므로, 그 상태에서 작성된 진술서는 위법수집증거로서 증거능력을 인정할 수 없다.