제7회(2018년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 1)
사례
A도 교육청 교육감 甲은 교육의 경제적 효율성을 제고하고 인구절벽이라는 시대상황을 정책에 반영하기 위하여, ① 전체 재학생수가 10명 미만인 초등학교의 경우 인근 학교와의 적극적인 통·폐합을 추진하고, ② 전체 재학생수가 3명 미만인 경우에는 해당 학교를 폐지하기 위한 작업을 준비하였다. 또한 A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다. 이 조례는 2016. 12. 31. 공포되었고, 이 조례에 대해서는 어떠한 재의요구도 없었다.
한편 A도 도지사 乙은 도내 교육 행정의 최종적 권한은 지방자치단체인 A도가 보유하는 것이고, 위 조례가 현재로서는 시기상조임을 지적하며 문제를 제기하였다. 위 조례 공포 후 乙은 2017. 1. 8. A도 교육청에 대하여 ‘재학생 10명 미만 재적 초등학교의 폐지에 관한 업무 추진 실태’에 관한 감사실시계획을 통보하였다. 이에 교육감 甲은 A도의 감사계획 통보는 甲의 학교폐지에 관한 권한을 침해하였다고 주장하면서, 2017. 2. 28. 헌법재판소에 A도를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다.
다른 한편 A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은 2017. 1. 10. 위 조례에 대하여 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢지방교육자치에 관한 법률｣
제2조(교육·학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예(이하 “교육·학예”라 한다)에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도(이하 “시·도”라 한다)의 사무로 한다.
제3조(｢지방자치법｣과의 관계) 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 한 ｢지방자치법｣의 관련 규정을 준용한다. 이 경우 “지방자치단체의 장”또는 “시·도지사”는 “교육감”으로, “지방자치단체의 사무”는 “지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무”로, “자치사무”는 “교육·학예에 관한 자치사무”로, “행정안전부장관”·“주무부장관” 및 “중앙행정기관의 장”은 “교육부장관”으로 본다.
제18조(교육감) ① 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다.
② 교육감은 교육·학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시·도를 대표한다.
제19조(국가행정사무의 위임) 국가행정사무 중 시·도에 위임하여 시행하는 사무로서 교육·학예에 관한 사무는 교육감에게 위임하여 행한다. 다만, 법령에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
제20조(관장사무) 교육감은 교육·학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다.
1. 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항
2. 예산안의 편성 및 제출에 관한 사항
3. 결산서의 작성 및 제출에 관한 사항
4. 교육규칙의 제정에 관한 사항
5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항
6. 교육과정의 운영에 관한 사항
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｢초·중등교육법시행령｣
제15조(취학아동명부의 작성 등) ① 읍·면·동의 장은 매년 10월 1일 현재 그 관내에 거주하는 자로서 그 해 1월 1일부터 12월 31일까지 연령이 만 6세에 달하는 자를 조사하여 그 해 10월 31일까지 취학아동명부를 작성하여야 한다. 이 경우 제3항에 따라 만 6세가 되는 날이 속하는 해에 입학연기를 신청하여 취학아동명부에서 제외된 자는 포함하여야 한다.
② 취학아동의 조사 및 명부작성에 관하여 필요한 사항은 교육감이 정한다.
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개정된 ｢A도 학교설치 조례｣
제2조 ① A도 내 도립초등학교는 [별표 1]과 같이 설치한다.
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[별표 1]의 내용
A도 내 도립초등학교
| 개정 전|개정 후|
|A도 B군|A도 B군|
|:--------|:----------|
|1. 가동 초등학교|1. 가동 초등학교|
|2. 나동 초등학교|2. 나동 초등학교|
|3. 다동 초등학교|3. (삭제)|
※ 별도의 부칙은 없음
설문
丙과 丁이 청구한 헌법소원심판의 적법성에 대하여 판단하시오.
해설
쟁점
학부모 丙과 그 자녀 丁이 다동초등학교를 폐지하는 내용의 A도 학교설치 조례에 대하여 청구한 헌법소원심판이 대상적격, 자기관련성·직접성·현재성, 그리고 보충성 등 적법요건을 갖추었는지 문제된다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
검토
(1) 대상적격 — 조례의 공권력성
조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 자치입법으로서 공권력의 행사에 해당하므로 헌법소원의 대상이 된다.
헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 결정
조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다고 할 것이다. 다만 이 경우에 그 적법요건으로서 조례가 별도의 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해하는 것이어야 함을 요한다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 조례의 공권력성
(2) 자기관련성·현재성
다동초등학교를 폐지하는 조례는 그 학교의 재학생인 丁의 통학조건을 직접 변화시키므로 丁의 자기관련성이 인정되고, 학부모 丙도 자녀의 교육에 관한 자녀교육권의 주체로서 자기관련성이 인정된다. 또한 조례의 공포로 학교폐지가 확정되어 기본권 제한이 현실화되었으므로 현재성도 인정된다.
(3) 직접성과 보충성 — 처분적 조례
학교폐지 조례는 집행행위의 매개 없이 그 자체로 특정 학교를 폐지하여 직접 권리·의무에 영향을 미치므로 직접성이 인정되나, 이는 곧 항고소송의 대상이 되는 처분적 조례에 해당한다.
대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결
조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 … 교육에 관한 조례의 무효확인소송을 제기함에 있어서는 그 집행기관인 시·도 교육감을 피고로 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (8)： 조례
이 판례(95누8003, 이른바 두밀분교 폐지조례 사건)는 제4·8회 공법 선택형에서도 출제된 처분적 조례의 대표 판례입니다.
따라서 丙·丁은 교육감을 피고로 하여 조례 무효확인의 항고소송을 제기할 수 있고, 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있으면 이를 모두 거친 후에 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 그 항고소송을 거치지 아니한 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다. 집행행위가 존재하더라도 그에 대한 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에는 예외가 인정되나(헌재 90헌마82), 이 사건은 교육감을 피고로 한 항고소송이 실효적 구제수단이 되므로 예외에 해당하지 않는다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 직접성 요건의 예외
결론
조례는 헌법소원의 대상이 되고 丙·丁의 자기관련성·직접성·현재성은 인정되나, 학교폐지 조례는 처분적 조례로서 교육감을 피고로 한 항고소송의 대상이 되므로, 그 구제절차를 거치지 아니한 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.