제7회(2018년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 2)
사례
A도 교육청 교육감 甲은 교육의 경제적 효율성을 제고하고 인구절벽이라는 시대상황을 정책에 반영하기 위하여, ① 전체 재학생수가 10명 미만인 초등학교의 경우 인근 학교와의 적극적인 통·폐합을 추진하고, ② 전체 재학생수가 3명 미만인 경우에는 해당 학교를 폐지하기 위한 작업을 준비하였다. 또한 A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다. 이 조례는 2016. 12. 31. 공포되었고, 이 조례에 대해서는 어떠한 재의요구도 없었다.
한편 A도 도지사 乙은 도내 교육 행정의 최종적 권한은 지방자치단체인 A도가 보유하는 것이고, 위 조례가 현재로서는 시기상조임을 지적하며 문제를 제기하였다. 위 조례 공포 후 乙은 2017. 1. 8. A도 교육청에 대하여 ‘재학생 10명 미만 재적 초등학교의 폐지에 관한 업무 추진 실태’에 관한 감사실시계획을 통보하였다. 이에 교육감 甲은 A도의 감사계획 통보는 甲의 학교폐지에 관한 권한을 침해하였다고 주장하면서, 2017. 2. 28. 헌법재판소에 A도를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다.
다른 한편 A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은 2017. 1. 10. 위 조례에 대하여 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢지방교육자치에 관한 법률｣
제2조(교육·학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예(이하 “교육·학예”라 한다)에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도(이하 “시·도”라 한다)의 사무로 한다.
제3조(｢지방자치법｣과의 관계) 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 한 ｢지방자치법｣의 관련 규정을 준용한다. 이 경우 “지방자치단체의 장”또는 “시·도지사”는 “교육감”으로, “지방자치단체의 사무”는 “지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무”로, “자치사무”는 “교육·학예에 관한 자치사무”로, “행정안전부장관”·“주무부장관” 및 “중앙행정기관의 장”은 “교육부장관”으로 본다.
제18조(교육감) ① 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다.
② 교육감은 교육·학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시·도를 대표한다.
제19조(국가행정사무의 위임) 국가행정사무 중 시·도에 위임하여 시행하는 사무로서 교육·학예에 관한 사무는 교육감에게 위임하여 행한다. 다만, 법령에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
제20조(관장사무) 교육감은 교육·학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다.
1. 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항
2. 예산안의 편성 및 제출에 관한 사항
3. 결산서의 작성 및 제출에 관한 사항
4. 교육규칙의 제정에 관한 사항
5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항
6. 교육과정의 운영에 관한 사항
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｢초·중등교육법시행령｣
제15조(취학아동명부의 작성 등) ① 읍·면·동의 장은 매년 10월 1일 현재 그 관내에 거주하는 자로서 그 해 1월 1일부터 12월 31일까지 연령이 만 6세에 달하는 자를 조사하여 그 해 10월 31일까지 취학아동명부를 작성하여야 한다. 이 경우 제3항에 따라 만 6세가 되는 날이 속하는 해에 입학연기를 신청하여 취학아동명부에서 제외된 자는 포함하여야 한다.
② 취학아동의 조사 및 명부작성에 관하여 필요한 사항은 교육감이 정한다.
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개정된 ｢A도 학교설치 조례｣
제2조 ① A도 내 도립초등학교는 [별표 1]과 같이 설치한다.
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[별표 1]의 내용
A도 내 도립초등학교
| 개정 전|개정 후|
|A도 B군|A도 B군|
|:--------|:----------|
|1. 가동 초등학교|1. 가동 초등학교|
|2. 나동 초등학교|2. 나동 초등학교|
|3. 다동 초등학교|3. (삭제)|
※ 별도의 부칙은 없음
설문
丙과 丁의 기본권 침해 여부에 대하여 검토하시오.
해설
쟁점
다동초등학교를 폐지하는 조례로 인한 통학조건의 변화가 재학생 丁의 교육을 받을 권리와 학부모 丙의 자녀교육권을 침해하는지, 과잉금지원칙 위반 여부가 문제된다.
근거 법령
헌법 제31조 ① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제31조
헌법 제36조 ① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제36조
검토
(1) 제한되는 기본권
丁에 대하여는 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리가, 丙에 대하여는 헌법 제36조 제1항·제10조·제37조 제1항에서 도출되는 부모의 자녀교육권이 문제된다. 다동초의 폐지로 인근 학교로 통학하게 되는 조건 변화는 이들 기본권에 대한 제한이 될 수 있다.
(2) 교육을 받을 권리의 내용과 한계
교육을 받을 권리는 국가에 대하여 균등하게 교육받을 기회의 보장을 요구하는 것이지, 특정 학교의 존속이나 특정한 통학조건의 유지를 요구할 수 있는 권리까지 보장하는 것은 아니다.
헌재 1994. 2. 24. 93헌마192 결정
헌법 제31조 제1항에서 말하는 "능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리"란 법률이 정하는 일정한 교육을 받을 전제조건으로서의 능력을 갖추었을 경우 차별 없이 균등하게 교육을 받을 기회가 보장된다는 것이지 … 제한 없이 다른 사람과 차별하여 어떠한 내용과 종류와 기간의 교육을 받을 권리가 보장된다는 것은 아니다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 의무교육 취학연령의 획일적 규정과 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리
(3) 과잉금지원칙 심사
학교폐지의 목적은 교육의 경제적 효율성 제고와 인구절벽이라는 시대상황에 대응하기 위한 것으로 목적의 정당성이 인정되고, 재학생수가 현저히 적은 학교를 통·폐합하는 것은 그 수단으로서 적합하다. 또한 다동초가 폐지되더라도 인근 학교를 통하여 교육받을 기회 자체는 그대로 보장되고 통학의 편의를 위한 보완조치가 가능하므로 침해최소성에 반하지 않으며, 학교 통폐합으로 달성되는 교육행정의 효율이라는 공익이 통학조건 변화라는 사익보다 작다고 볼 수 없어 법익의 균형성도 인정된다.
헌재 2016. 11. 24. 2012헌마854 결정
한자를 국어과목의 일환이 아닌 독립과목으로 편제하고 학교 재량에 따라 선택적으로 가르치도록 하였다고 하여 학생들의 자유로운 인격발현권이나 부모의 자녀교육권을 침해한다고 볼 수 없다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 한자교육 선택과목 편제와 학생의 인격발현권·부모의 자녀교육권
이 판례(2012헌마854)는 제7회 공법 선택형 13번에서도 출제되었습니다.
결론
학교폐지 조례로 인한 통학조건의 변화는 丁의 교육을 받을 권리와 丙의 자녀교육권을 제한하나, 인근 학교를 통한 교육기회가 그대로 보장되고 학교 통폐합의 공익이 크므로 과잉금지원칙에 위반되지 아니하여 이들의 기본권을 침해하지 않는다.