제7회(2018년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 3)
사례
A도 교육청 교육감 甲은 교육의 경제적 효율성을 제고하고 인구절벽이라는 시대상황을 정책에 반영하기 위하여, ① 전체 재학생수가 10명 미만인 초등학교의 경우 인근 학교와의 적극적인 통·폐합을 추진하고, ② 전체 재학생수가 3명 미만인 경우에는 해당 학교를 폐지하기 위한 작업을 준비하였다. 또한 A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다. 이 조례는 2016. 12. 31. 공포되었고, 이 조례에 대해서는 어떠한 재의요구도 없었다.
한편 A도 도지사 乙은 도내 교육 행정의 최종적 권한은 지방자치단체인 A도가 보유하는 것이고, 위 조례가 현재로서는 시기상조임을 지적하며 문제를 제기하였다. 위 조례 공포 후 乙은 2017. 1. 8. A도 교육청에 대하여 ‘재학생 10명 미만 재적 초등학교의 폐지에 관한 업무 추진 실태’에 관한 감사실시계획을 통보하였다. 이에 교육감 甲은 A도의 감사계획 통보는 甲의 학교폐지에 관한 권한을 침해하였다고 주장하면서, 2017. 2. 28. 헌법재판소에 A도를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다.
다른 한편 A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은 2017. 1. 10. 위 조례에 대하여 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢지방교육자치에 관한 법률｣
제2조(교육·학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예(이하 “교육·학예”라 한다)에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도(이하 “시·도”라 한다)의 사무로 한다.
제3조(｢지방자치법｣과의 관계) 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 한 ｢지방자치법｣의 관련 규정을 준용한다. 이 경우 “지방자치단체의 장”또는 “시·도지사”는 “교육감”으로, “지방자치단체의 사무”는 “지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무”로, “자치사무”는 “교육·학예에 관한 자치사무”로, “행정안전부장관”·“주무부장관” 및 “중앙행정기관의 장”은 “교육부장관”으로 본다.
제18조(교육감) ① 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다.
② 교육감은 교육·학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시·도를 대표한다.
제19조(국가행정사무의 위임) 국가행정사무 중 시·도에 위임하여 시행하는 사무로서 교육·학예에 관한 사무는 교육감에게 위임하여 행한다. 다만, 법령에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
제20조(관장사무) 교육감은 교육·학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다.
1. 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항
2. 예산안의 편성 및 제출에 관한 사항
3. 결산서의 작성 및 제출에 관한 사항
4. 교육규칙의 제정에 관한 사항
5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항
6. 교육과정의 운영에 관한 사항
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｢초·중등교육법시행령｣
제15조(취학아동명부의 작성 등) ① 읍·면·동의 장은 매년 10월 1일 현재 그 관내에 거주하는 자로서 그 해 1월 1일부터 12월 31일까지 연령이 만 6세에 달하는 자를 조사하여 그 해 10월 31일까지 취학아동명부를 작성하여야 한다. 이 경우 제3항에 따라 만 6세가 되는 날이 속하는 해에 입학연기를 신청하여 취학아동명부에서 제외된 자는 포함하여야 한다.
② 취학아동의 조사 및 명부작성에 관하여 필요한 사항은 교육감이 정한다.
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개정된 ｢A도 학교설치 조례｣
제2조 ① A도 내 도립초등학교는 [별표 1]과 같이 설치한다.
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[별표 1]의 내용
A도 내 도립초등학교
| 개정 전|개정 후|
|A도 B군|A도 B군|
|:--------|:----------|
|1. 가동 초등학교|1. 가동 초등학교|
|2. 나동 초등학교|2. 나동 초등학교|
|3. 다동 초등학교|3. (삭제)|
※ 별도의 부칙은 없음
설문
교육감 甲의 권한쟁의심판청구의 적법성에 대하여 판단하시오.
해설
쟁점
교육감 甲이 자신이 그 집행기관으로 있는 지방자치단체인 A도를 상대로 청구한 권한쟁의심판이 적법한지, 특히 교육감과 그 소속 지방자치단체 사이의 분쟁이 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판의 대상이 되는지 문제된다.
근거 법령
헌법재판소법 제62조(권한쟁의심판의 종류) ① 권한쟁의심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 국가기관 상호간의 권한쟁의심판 2. 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판 3. 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판 ② 권한쟁의가 「지방교육자치에 관한 법률」 제2조에 따른 교육·학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것인 경우에는 교육감이 제1항 제2호 및 제3호의 당사자가 된다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제62조
검토
교육감은 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관이고(지방교육자치에 관한 법률 제18조 제1항), 헌법재판소법 제62조 제2항은 교육·학예 사무에 관한 권한쟁의에서 교육감을 지방자치단체 상호간 또는 국가기관과 지방자치단체 간 권한쟁의의 당사자로 규정한다. 그러나 이는 교육감이 그 소속 지방자치단체를 대표하여 다른 지방자치단체나 국가기관과 다투는 경우를 전제한 것이다.
헌재 2016. 6. 30. 2014헌라1 결정
지방자치단체 '상호간'의 권한쟁의심판에서 말하는 '상호간'이란 '서로 상이한 권리주체간'을 의미하는데, '지방교육자치에 관한 법률'은 교육감을 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 '집행기관'으로 규정하고 있으므로, 교육감과 해당 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판은 '서로 상이한 권리주체간'의 권한쟁의심판청구로 볼 수 없다. 따라서 … 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁과 관련된 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니한다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁의 권한쟁의심판 대상성(소극)
甲은 A도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관이므로 A도와 서로 상이한 권리주체라 할 수 없고, 감사계획 통보의 주체가 A도 도지사 乙이라 하더라도 이는 결국 동일한 지방자치단체인 A도 내부의 집행기관 상호간의 분쟁에 불과하다. 이러한 지방자치단체 내부의 분쟁은 헌법재판소법 제62조 제1항이 정한 권한쟁의심판의 어느 유형에도 해당하지 않는다.
이 판례(2014헌라1)는 제6회 공법 선택형 18번에서도 출제되었습니다.
결론
교육감 甲과 그 소속 지방자치단체인 A도 사이의 분쟁은 동일한 지방자치단체 내부의 분쟁으로서 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판의 대상이 되지 아니하므로, 甲의 권한쟁의심판청구는 부적법하다.