제7회(2018년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 4-2)
사례
A도 교육청 교육감 甲은 교육의 경제적 효율성을 제고하고 인구절벽이라는 시대상황을 정책에 반영하기 위하여, ① 전체 재학생수가 10명 미만인 초등학교의 경우 인근 학교와의 적극적인 통·폐합을 추진하고, ② 전체 재학생수가 3명 미만인 경우에는 해당 학교를 폐지하기 위한 작업을 준비하였다. 또한 A도 의회는 2016. 12. 20. ‘A도 학교설치 조례’ 제2조의 [별표 1] 란 중 “다동초등학교”란을 삭제하는 내용의 ‘A도 학교설치조례 개정안’을 의결하였다. 이 조례는 2016. 12. 31. 공포되었고, 이 조례에 대해서는 어떠한 재의요구도 없었다.
한편 A도 도지사 乙은 도내 교육 행정의 최종적 권한은 지방자치단체인 A도가 보유하는 것이고, 위 조례가 현재로서는 시기상조임을 지적하며 문제를 제기하였다. 위 조례 공포 후 乙은 2017. 1. 8. A도 교육청에 대하여 ‘재학생 10명 미만 재적 초등학교의 폐지에 관한 업무 추진 실태’에 관한 감사실시계획을 통보하였다. 이에 교육감 甲은 A도의 감사계획 통보는 甲의 학교폐지에 관한 권한을 침해하였다고 주장하면서, 2017. 2. 28. 헌법재판소에 A도를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다.
다른 한편 A도의 도민인 다동초등학교의 학부모 丙과 丙의 자녀인 丁은 2017. 1. 10. 위 조례에 대하여 통학조건의 변화로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢지방교육자치에 관한 법률｣
제2조(교육·학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예(이하 “교육·학예”라 한다)에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도(이하 “시·도”라 한다)의 사무로 한다.
제3조(｢지방자치법｣과의 관계) 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 한 ｢지방자치법｣의 관련 규정을 준용한다. 이 경우 “지방자치단체의 장”또는 “시·도지사”는 “교육감”으로, “지방자치단체의 사무”는 “지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무”로, “자치사무”는 “교육·학예에 관한 자치사무”로, “행정안전부장관”·“주무부장관” 및 “중앙행정기관의 장”은 “교육부장관”으로 본다.
제18조(교육감) ① 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다.
② 교육감은 교육·학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시·도를 대표한다.
제19조(국가행정사무의 위임) 국가행정사무 중 시·도에 위임하여 시행하는 사무로서 교육·학예에 관한 사무는 교육감에게 위임하여 행한다. 다만, 법령에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
제20조(관장사무) 교육감은 교육·학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다.
1. 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항
2. 예산안의 편성 및 제출에 관한 사항
3. 결산서의 작성 및 제출에 관한 사항
4. 교육규칙의 제정에 관한 사항
5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항
6. 교육과정의 운영에 관한 사항
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｢초·중등교육법시행령｣
제15조(취학아동명부의 작성 등) ① 읍·면·동의 장은 매년 10월 1일 현재 그 관내에 거주하는 자로서 그 해 1월 1일부터 12월 31일까지 연령이 만 6세에 달하는 자를 조사하여 그 해 10월 31일까지 취학아동명부를 작성하여야 한다. 이 경우 제3항에 따라 만 6세가 되는 날이 속하는 해에 입학연기를 신청하여 취학아동명부에서 제외된 자는 포함하여야 한다.
② 취학아동의 조사 및 명부작성에 관하여 필요한 사항은 교육감이 정한다.
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개정된 ｢A도 학교설치 조례｣
제2조 ① A도 내 도립초등학교는 [별표 1]과 같이 설치한다.
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[별표 1]의 내용
A도 내 도립초등학교
| 개정 전|개정 후|
|A도 B군|A도 B군|
|:--------|:----------|
|1. 가동 초등학교|1. 가동 초등학교|
|2. 나동 초등학교|2. 나동 초등학교|
|3. 다동 초등학교|3. (삭제)|
※ 별도의 부칙은 없음
설문
위 조례에 대한 교육부장관 戊의 지방자치법상 쟁송수단을 설명하시오.
해설
쟁점
법령에 위반된다고 판단되는 A도 학교설치 조례에 대하여 교육부장관 戊이 취할 수 있는 지방자치법상 쟁송수단, 특히 재의요구 절차 없이 이미 공포된 조례에 대한 통제수단이 문제된다.
근거 법령
지방자치법 제192조(지방의회 의결의 재의와 제소) ① 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시·도에 대해서는 주무부장관이 … 해당 지방자치단체의 장에게 재의를 요구하게 할 수 있고 …
④ 지방자치단체의 장은 제3항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. …
⑧ … 재의 요구 지시를 받은 해당 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우(법령에 위반되는 지방의회의 의결사항이 조례안인 경우로서 재의 요구 지시를 받기 전에 그 조례안을 공포한 경우를 포함한다)에는 주무부장관이나 시·도지사는 제1항 또는 제2항에 따른 기간이 지난 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지 결정을 신청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제192조
검토
지방교육자치에 관한 법률 제3조는 교육·학예에 관한 사무에 대하여 지방자치법을 준용하면서 "주무부장관"을 "교육부장관"으로 보도록 한다. 따라서 교육·학예에 관한 조례에 대하여는 지방자치법 제192조가 준용되어 교육부장관이 그 통제권자가 된다.
원칙적으로는 교육부장관이 교육감에게 재의요구를 지시하고(제192조 제1항), 재의결된 사항이 법령에 위반되면 교육감이 대법원에 제소하며(제4항), 교육감이 제소하지 않으면 교육부장관이 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있다(제5항).
그런데 이 사건 조례는 어떠한 재의요구도 없이 이미 공포되었다. 지방자치법 제192조 제8항은 법령에 위반되는 조례안이 재의 요구 지시를 받기 전에 공포된 경우를 포함하여, 이 경우 주무부장관이 제1항의 기간이 지난 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지 결정을 신청할 수 있도록 규정한다. 이는 대법원을 전속관할로 하는 규범통제소송으로서, 재의요구·재의결 절차를 거치지 아니하고 공포된 위법한 조례를 직접 다투는 수단이다.
결론
교육부장관 戊은 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제192조 제8항에 따라, 재의요구 절차 없이 공포된 이 사건 조례에 대하여 대법원에 직접 그 무효확인의 소를 제기하고 아울러 그 집행정지결정을 신청할 수 있다.