제15회(2026년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1-4)

사례

(1) 甲은 A주식회사의 1인 주주인 아버지로부터 주식 전부를 상속받은 후 대표이사로 취임하였다. 甲은 40억 원의 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 이사회 승인을 거쳐 A회사 소유인 시가 100억 원 상당의 S건물에 관하여 대한민국을 근저당권자로 하고, 채권최고액 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다.

(2) 甲은 위 S건물 부지에 건물을 신축하려고 하였으나, 자금 조달이 어렵고 A회사 발행의 약속어음(액면가 3억 원)의 할인도 여의치 않자, A회사의 기술 담당 이사인 乙과, 신용도가 높은 B주식회사의 대표이사인 丙에게 사례금을 지급하고 B회사의 배서를 받아 은행에서 위 어음을 할인받기로 합의하였다. 乙은 甲이 보관하고 있던 A회사의 비자금 2,000만 원을 甲으로부터 건네받아 丙에게 주면서 배서를 부탁하였고, 이에 丙은 위 돈을 받은 후 A회사의 자금지급 능력이 없다는 사실을 알면서도 위 어음에 B회사의 명의로 배서해 주었다.

(3) 이후에도 甲은 자금 압박에 시달리는 상태에서 상속세 납부를 위하여 丁으로부터 40억 원을 차용하였고, 丁은 甲의 차용 목적을 알면서도 대여금 채권 담보 명목으로 위 S건물에 소유권이전등기청구권 가등기를 해 달라고 요구하였다. 甲은 이를 승낙한 후 A회사의 이사 X, 乙에게 위 사정을 알려 주었다. 甲에게 실망한 X는 사직서를 제출한 후 여행을 떠나버렸고, 이 사실을 알지 못한 甲은 이사회 개최 없이 이사 X가 이사회에 참석하여 결의한 것처럼 회의록을 작성하고 X명의로 서명날인 후 이를 비치하였으며, 위 S건물에 대하여 丁명의로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다.

(4) 이 사건으로 구속된 甲의 변호인 戊는 변론 활동의 의사가 없음에도 甲의 부탁에 따라 휴대전화 2대와 반입금지 물품인 진통제가 든 주사기 1개를 미리 준비하여 '사건 변론을 위해 접견하러 왔다'며 구치소에 접견을 신청하였다. 이에 교도관 Y는 반입금지 물품 소지 여부를 묻고 戊가 '없다'고 대답하자, 몸수색을 소홀히 한 채 戊의 출입을 허락하였다. 戊는 Y에게 휴대전화 2대 중 1대만 제출하면서 마치 휴대전화를 모두 제출한 것처럼 행세한 후 접견실로 들어가 甲에게 주사기를 건넸다. 계속하여 戊는 甲과 상담하는 척하면서 甲으로 하여금 휴대전화 1대를 이용하여 외부와 통화를 하게 하였다.

참조조문

□ 시험안내
｢형법｣ 개정 사항: 배부된 시험용 법전 인쇄 이후 개정되어 시험일(2026. 1. 7.) 현재 시행 중인 ｢형법｣ 조문이 있으므로 아래와 같이 알려드립니다.

｢형법｣ [시행 2025. 12. 31.] [법률 제21307호, 2025. 12. 31., 일부개정]

제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 ｢형사소송법｣ 제224조 및 ｢군사법원법｣ 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다. <개정 2025. 12. 31.>
② 삭제 <2025. 12. 31.>
③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다. <개정 2025. 12. 31.>
[제목개정 2025. 12. 31.]
[2025. 12. 31. 법률 제21307호에 의하여 2024. 6. 27. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항을 개정함.]

제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제348조(준사기) ① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제365조(친족 사이의 범행) ① 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다.
② 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.
[전문개정 2025. 12. 31.]

부칙 <법률 제21231호, 2025. 12. 23.> 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
부칙 <법률 제21307호, 2025. 12. 31.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(친족 사이의 범행에 관한 적용례) 제328조 및 제365조제1항의 개정규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다.
제3조(고소기간에 관한 특례) 2024년 6월 27일부터 이 법 시행 전까지 지은 죄로서 종전의 제328조제1항에 해당하는 범죄(준용되는 경우를 포함한다)에 대해서는 ｢형사소송법｣ 제230조제1항 본문에도 불구하고 이 법 시행일부터 6개월까지 고소를 할 수 있다.

설문

(4)와 관련하여 戊의 죄책을 논하시오.

해설

쟁점

(4) 변호인 戊가 변론 의사 없이 반입금지 물품(휴대전화·주사기)을 소지하고 접견을 빙자하여 구치소에 들어간 후 교도관 Y를 속여 이를 반입하고 甲에게 전달한 행위에 관하여, 위계에 의한 공무집행방해죄와 건조물침입죄의 성립 여부가 문제된다.

근거 법령
형법 제137조(위계에 의한 공무집행방해) 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제137조

검토

1. 위계에 의한 공무집행방해죄 — 불성립

공무원에게 금지규정 위반 여부를 감시·단속할 권한과 의무가 있는 경우, 단순히 그 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않고, 이를 공무원이 적발하지 못한 것은 직무를 소홀히 한 결과일 뿐이다.
대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결(판결요지 [1])
… 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 없다. 피고인이 금지규정을 위반하여 감시·단속을 피하는 것을 공무원이 적발하지 못하였다면 이는 공무원이 감시·단속이라는 직무를 소홀히 한 결과일 뿐 위계로 공무집행을 방해한 것이라고 볼 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 금지물품 반입과 위계공무집행방해·건조물침입：교정시설 금지물품을 교도관의 검사·단속을 피하여 반입한 것은 단순 금지규정 위반일 뿐 위계공무집행방해 ✗(교도관 직무 소홀의 결과), 접견 승낙받아 통상적 출입방법으로 들어간 이상 승낙에 기망·착오 하자가 있어도 건조물침입 ✗

교도관 Y는 반입금지 물품 소지 여부를 확인하고 몸수색을 할 직무상 권한이 있었음에도 이를 소홀히 하여 戊의 출입을 허락하였다. 戊가 '없다'고 답하고 휴대전화 1대만 제출한 것은 Y의 감시·단속을 피한 것에 불과하고, Y가 이를 적발하지 못한 것은 직무를 소홀히 한 결과이므로, 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

2. 건조물침입죄 — 불성립

관리자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 건조물에 들어간 경우에는 그 승낙에 기망·착오 등의 하자가 있더라도, 객관적·외형적으로 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 들어간 것이 아닌 한 건조물침입죄가 성립하지 않는다.
대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결(판결요지 [3])
관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제319조 제1항에서 정한 건조물침입죄가 성립하지 않는다.

戊는 접견신청인으로서 교도관의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 구치소에 들어갔으므로, 접견 목적에 관한 기망이 있었더라도 사실상의 평온을 해치는 모습으로 들어간 것이 아니어서 건조물침입죄가 성립하지 않는다.

결론

戊에게는 위계에 의한 공무집행방해죄와 건조물침입죄가 모두 성립하지 않는다(반입금지 물품 반입·수수에 따른 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 위반 등의 죄책은 별론으로 한다).