제7회(2018년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 2)
사례
법무법인 甲, 乙 및 丙은 2015. 3. 3. 정기세무조사의 대상이 되어 2014 사업연도의 법인세 신고 및 납부내역에 대한 세무조사를 받았다. 정기세무조사는 매년 무작위로 대상자를 추출하여 조사하는 것으로 세무조사로 인한 부담을 덜어주기 위하여 동일한 과세기간에 대해서는 원칙적으로 재조사를 금지하고 있다. 그러나 관할 세무서장은 甲, 乙 및 丙의 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사 결정 및 이에 따른 통지 후 2016. 5. 20. 재조사를 실시하면서, 재조사 이유에 대해 과거 위 각 법인에서 근무하던 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었기 때문이라고 밝혔다. 관할 세무서장은 재조사 결과 甲, 乙 및 丙의 법인세 탈루사실이 인정된다고 보아 甲과 乙에 대해서는 2017. 1. 10., 丙에 대해서는 2017. 11. 3. 증액경정된 조세부과처분을 각각 발령하였다. 한편, 甲, 乙 및 丙은 세무조사로서의 재조사에 대하여 제소기간 내에 취소소송을 제기하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢국세기본법｣
제81조의4(세무조사권 남용 금지)
① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.
② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.
1. 조세탈루의 혐의가 인정되거나 의심되는 자료가 있는 경우
2. ∼ 6. <생략>
7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
제81조의7(세무조사의 통지와 연기신청)
② 사전통지를 받은 납세자가 천재지변이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 조사를 받기 곤란한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 세무관서의 장에게 조사를 연기해 줄 것을 신청할 수 있다.
제81조의17(납세자의 협력의무) 납세자는 세무공무원의 적법한 질문·조사, 제출명령에 대하여 성실하게 협력하여야 한다.
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｢조세범 처벌법｣
제17조(명령사항위반 등에 대한 과태료 부과) 관할 세무서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2,000만원 이하의 과태료를 부과한다.
1. ∼ 4. <생략>
5. ｢소득세법｣·｢법인세법｣ 등 세법의 질문·조사권 규정에 따른 세무공무원의 질문에 대하여 거짓으로 진술을 하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자
설문
甲은 연이은 세무조사로 인하여 법무법인으로서의 이미지가 실추되었다고 생각하고 국가배상청구소송을 제기하고자 한다. 위 1.에 의한 취소소송에서 甲의 소송상 청구가 인용되어 그 판결이 확정된 것을 전제로 할 때 국가배상청구소송에서의 위법성 인정 여부를 설명하시오.
해설
쟁점
재조사에 대한 취소소송에서 甲의 청구가 인용되어 그 판결이 확정된 경우, 그 취소판결의 기판력이 국가배상청구소송에 미쳐 국가배상법 제2조의 위법성이 인정되는지가 문제된다. 이는 항고소송의 위법성과 국가배상의 위법성이 동일한 개념인지의 문제이다.
근거 법령
국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 … 이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 그 손해를 배상하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조
검토
(1) 취소소송의 위법성과 국가배상의 위법성의 관계
취소판결의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는지는 양 소송의 위법성 개념을 어떻게 파악하는지에 따라 달라진다. ① 위법성을 동일하게 보는 행위위법설(위법성 동일설)에 의하면 취소소송의 인용판결이 확정되면 그 기판력이 국가배상소송에 미쳐 위법성이 인정된다. ② 국가배상의 위법을 취소소송보다 넓게 보거나(광의의 행위위법설) 손해전보의 견지에서 상대적으로 파악하는 상대적 위법성설에 의하더라도, 처분이 위법하다는 취소 인용판결의 판단은 국가배상소송에서 그대로 원용될 수 있다.
(2) 검토
취소소송의 소송물인 처분의 위법성은 국가배상법상 '법령 위반'에 포함되므로, 처분을 위법하다고 본 취소 인용판결이 확정되면 그 기판력에 의하여 국가배상청구소송에서도 그 처분이 위법함이 인정된다. 다만 국가배상책임이 성립하기 위해서는 위법성 외에도 담당 공무원의 고의 또는 과실이라는 별도의 요건이 충족되어야 하므로, 위법성이 인정된다고 하여 곧바로 배상책임이 성립하는 것은 아니다.
결론
재조사가 위법하다는 취소 인용판결이 확정되었으므로 그 기판력에 의하여 국가배상청구소송에서도 재조사의 위법성은 인정된다. 다만 배상책임의 성립을 위해서는 위법성 외에 세무공무원의 고의 또는 과실 등 국가배상법 제2조의 나머지 요건이 별도로 충족되어야 한다.