제7회(2018년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 5)
사례
법무법인 甲, 乙 및 丙은 2015. 3. 3. 정기세무조사의 대상이 되어 2014 사업연도의 법인세 신고 및 납부내역에 대한 세무조사를 받았다. 정기세무조사는 매년 무작위로 대상자를 추출하여 조사하는 것으로 세무조사로 인한 부담을 덜어주기 위하여 동일한 과세기간에 대해서는 원칙적으로 재조사를 금지하고 있다. 그러나 관할 세무서장은 甲, 乙 및 丙의 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사 결정 및 이에 따른 통지 후 2016. 5. 20. 재조사를 실시하면서, 재조사 이유에 대해 과거 위 각 법인에서 근무하던 직원들의 제보를 받아 법인세 탈루혐의를 입증할 자료가 확보되었기 때문이라고 밝혔다. 관할 세무서장은 재조사 결과 甲, 乙 및 丙의 법인세 탈루사실이 인정된다고 보아 甲과 乙에 대해서는 2017. 1. 10., 丙에 대해서는 2017. 11. 3. 증액경정된 조세부과처분을 각각 발령하였다. 한편, 甲, 乙 및 丙은 세무조사로서의 재조사에 대하여 제소기간 내에 취소소송을 제기하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢국세기본법｣
제81조의4(세무조사권 남용 금지)
① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.
② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.
1. 조세탈루의 혐의가 인정되거나 의심되는 자료가 있는 경우
2. ∼ 6. <생략>
7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
제81조의7(세무조사의 통지와 연기신청)
② 사전통지를 받은 납세자가 천재지변이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 조사를 받기 곤란한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 세무관서의 장에게 조사를 연기해 줄 것을 신청할 수 있다.
제81조의17(납세자의 협력의무) 납세자는 세무공무원의 적법한 질문·조사, 제출명령에 대하여 성실하게 협력하여야 한다.
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｢조세범 처벌법｣
제17조(명령사항위반 등에 대한 과태료 부과) 관할 세무서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2,000만원 이하의 과태료를 부과한다.
1. ∼ 4. <생략>
5. ｢소득세법｣·｢법인세법｣ 등 세법의 질문·조사권 규정에 따른 세무공무원의 질문에 대하여 거짓으로 진술을 하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자
설문
丙은 위 조세부과처분에 따라 부과금액을 납부하였다. 丙이 재조사의 근거 조항에 대한 헌법재판소의 2017. 12. 29. 위헌결정 이후 이미 납부한 금액을 돌려받기 위하여 제기할 수 있는 소송에 관하여 논하시오. (단, 제소시점은 2018. 1. 4.로 하며, 국가배상청구소송과 헌법소송은 제외함)
해설
쟁점
위헌으로 결정된 재조사 근거조항에 기초하여 이루어진 부과처분에 따라 丙이 이미 납부한 금액을 돌려받기 위한 소송이 문제된다. 구체적으로 ① 위헌결정된 법률에 근거한 부과처분의 효력(무효인지 취소사유인지), ② 부과처분을 다툴 수 있는지(제소기간), ③ 이미 납부한 금액의 반환을 구하는 소송의 형태가 문제된다.
근거 법령
헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제47조
행정소송법 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제10조
검토
(1) 위헌결정된 법률에 근거한 부과처분의 효력
법률에 근거한 처분이 발하여진 후 그 근거 법률이 위헌으로 결정된 경우, 그 하자는 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니다.
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결
일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력：취소사유, 당연무효 아님
따라서 丙에 대한 부과처분은 당연무효가 아니라 취소사유 있는 처분에 그친다.
이 판례(92누9463)는 제4·6·9·12·13회 등 여러 회차 공법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
(2) 부과처분에 대한 취소소송 — 제소기간과 위헌결정의 소급효
丙에 대한 부과처분은 2017. 11. 3. 발령되었고 丙의 제소시점은 2018. 1. 4.이므로, 취소소송의 제소기간(처분이 있음을 안 날부터 90일) 내로서 아직 불가쟁력이 발생하지 않았다. 위헌결정의 소급효는 위헌결정 이후 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미치므로, 丙이 부과처분 취소소송을 제기하면 위헌결정의 효력을 원용할 수 있다. 그 결과 부과처분은 적법한 근거를 상실한 위법한 처분으로서 취소된다.
(3) 이미 납부한 금액의 반환 — 부당이득반환청구와 관련청구 병합
부과처분은 취소사유 있는 처분에 불과하므로 취소되기 전에는 공정력에 의하여 그에 따라 납부한 금액을 곧바로 부당이득으로 반환청구할 수 없고, 부과처분을 취소소송으로 취소하여야 비로소 반환청구가 가능하다. 이때 이미 납부한 세액의 반환을 구하는 소송은 조세부과처분이 효력을 상실함을 전제로 한 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따른다.
대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결
조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조세부과처분 무효 전제 기납부세액 반환청구의 소송형태：민사소송
따라서 丙은 부과처분 취소소송에 그 처분과 관련되는 부당이득반환청구소송을 관련청구로 병합하여(행정소송법 제10조 제2항), 취소판결이 확정되면 이미 납부한 금액을 국세환급금으로 반환받을 수 있다.
결론
丙에 대한 부과처분은 취소사유 있는 처분이나 제소기간 내이므로, 丙은 위헌결정의 소급효를 원용하여 부과처분 취소소송을 제기하고, 이에 이미 납부한 금액에 대한 부당이득반환청구소송을 관련청구로 병합함으로써 그 납부금액을 돌려받을 수 있다.