제7회(2018년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 2)
사례
甲은 2011. 8. 1. 丙과 丁의 연대보증 아래 乙에게 3억 원을 변제기 2012. 7. 31., 이율 연 12%(변제기에 지급)로 정하여 대여하였다.
丁은 무자력 상태에서 2015. 10. 1. 자신의 유일한 재산인 시가 4억 원 상당의 X토지를 戊에게 1억 원에 매도하고 같은 달 10. 소유권이전등기를 마쳐주었다.
丁에 대해 변제기가 2014. 11. 30.인 2억 원의 물품대금채권을 가지고 있던 K는 戊를 상대로 2016. 9. 1. 이 사건 매매계약의 취소와 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소의 소를 제기하였다.
K의 사해행위취소의 소가 법원에 계속 중인 2016. 9. 30. 甲이 丁에 대한 연대보증채권을 피보전채권으로 하여 K와 동일한 청구취지의 사해행위취소의 소를 같은 법원에 제기하였고, 법원이 두 사건을 병합하여 2017. 5. 1. 판결을 선고하는 경우를 상정한다.
[추가적 사실관계 1] 변제기가 지나도 乙이 이 사건 대여금을 변제하지 않자 甲은 2017. 9. 1. '乙, 丙, 丁은 연대하여 甲에게 이 사건 대여원리금을 지급하라'는 취지의 소를 제기하였다. 甲의 이 사건 대여사실과 丙과 丁의 연대보증사실이 기재된 소장 부본이 2017. 9. 29. 乙에게 송달되었고, 乙은 '甲으로부터 이 사건 대여금을 차용한 사실은 있지만 대여금 채권은 시효소멸되었다'는 취지의 답변서를 그 무렵 제출하였다. 한편, 丙에게도 2017. 10. 2. 소장 부본이 송달되었으나 丙은 답변서나 준비서면을 제출하지 않았고, 丁에게는 소장 부본이 소재불명으로 송달불능되어 공시송달되었다.
법원은 적법하게 변론기일소환장을 송달하여 2017. 11. 6. 제1차 변론기일을 진행하였다. 乙은 변론기일에 출석하여 답변서를 진술하면서 자신은 컴퓨터판매업을 하는 상인이고, 이 사건 대여금은 사업운영자금으로 빌린 돈이라고 주장하였다. 이에 대해 甲은 乙의 위와 같은 상황을 알고서 대여해 준 것이며, 乙의 주장이 맞다고 진술하였다. 위 변론기일에 丙은 적법하게 변론기일 소환장을 받고도 출석하지 않았으며, 丁 또한 출석하지 않았다. 甲은 변론기일에서 乙이 작성명의인으로 된 이 사건 대여금의 차용증서는 증거로 제출하였으나 丙, 丁의 연대보증사실을 증명할 만한 증거를 제출하지는 않았다.
설문
만약 법원이 위 변론기일을 종결하고 2018. 1. 12. 판결을 선고하는 경우 피고들에 대한 각 청구의 결론[각하, 기각, 인용, 일부인용]과 논거를 서술하시오.
해설
쟁점
대여원리금 및 연대보증 청구소송에서 ① 상인인 주채무자 乙의 상사시효 항변, ② 답변서를 제출하지 않고 변론기일에 불출석한 연대보증인 丙에 대한 의제자백, ③ 공시송달로 불출석한 연대보증인 丁에 대한 증명책임이 각 청구의 결론에 어떻게 작용하는지가 문제된다.
근거 법령
상법 제64조(상사시효) 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제64조
민사소송법 제150조(자백간주) ① 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. … ③ 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제150조
검토
(1) 乙에 대한 청구 — 상사시효 완성
乙은 컴퓨터판매업을 하는 상인이고 이 사건 대여금을 사업운영자금으로 차용하였으며, 甲도 그러한 사정을 알고 대여하였으므로, 이 차용은 상인의 영업을 위한 보조적 상행위(상법 제47조)에 해당하여 그 채권에는 상사소멸시효 5년이 적용된다.
대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결
영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 회사설립과정에서의 개인차입과 보조적 상행위, 상사소멸시효
변제기가 2012. 7. 31.이므로 상사시효는 그로부터 5년이 지난 2017. 7. 31. 완성되었고, 甲의 제소일(2017. 9. 1.)은 그 이후이다. 乙이 시효소멸의 항변을 하였으므로 이 사건 대여금채권은 시효로 소멸하여, 乙에 대한 청구는 기각된다.
(2) 丙에 대한 청구 — 의제자백
丙은 소장 부본을 송달받고도 답변서나 준비서면을 제출하지 않았고 적법한 소환에도 제1차 변론기일에 출석하지 않았으므로, 甲이 주장한 丙의 연대보증 사실은 자백한 것으로 간주된다(민사소송법 제150조 제3항, 제1항). 자백간주된 사실은 증명을 요하지 않으므로, 甲이 丙의 연대보증 사실을 증명할 증거를 제출하지 않았더라도 그 사실은 인정된다.
대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결
의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의제자백의 효력：효과 발생 후 기일소환장 공시송달되어도 의제자백 효과 유지
한편 주채무자 乙과 연대보증인 丙은 통상공동소송 관계에 있어 공동소송인 독립의 원칙이 적용되므로, 乙이 한 시효항변의 효력은 丙에게 미치지 않는다. 丙은 스스로 주채무의 시효소멸을 원용하지 않았으므로, 丙에 대한 관계에서는 연대보증채무가 그대로 인정되어 丙에 대한 청구는 인용된다.
(3) 丁에 대한 청구 — 공시송달과 증명책임
丁에게는 소장 부본이 공시송달되었으므로, 丁이 변론기일에 출석하지 않았더라도 자백간주 규정이 적용되지 않는다(민사소송법 제150조 제3항 단서). 따라서 甲이 丁의 연대보증 사실을 증명하여야 하는데, 甲은 이를 증명할 증거를 제출하지 못하였으므로 丁에 대한 청구는 기각된다.
결론
乙에 대한 청구는 상사시효 완성으로 기각되고, 丙에 대한 청구는 의제자백으로 연대보증이 인정되어 인용되며, 丁에 대한 청구는 공시송달로 자백간주가 배제되어 증명이 없으므로 기각된다.