제7회(2018년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 3)
사례
주식회사 甲은행은 丙에게 대출을 해 주면서 丙 소유의 X건물에 대하여 2015. 7. 1. 제1순위 근저당권설정등기를 마쳤다. 丙은 자신 소유의 X건물 대수선 공사를 하기 위하여 공사업자 乙과 2016. 2. 1. X건물의 공사에 관하여 공사대금 2억 원, 공사완공예정일 2017. 3. 20., 공사대금은 완공 시에 일시금으로 지급하기로 하는 도급계약을 체결하였고, 乙은 계약당일 위 X건물에 대한 점유를 이전받았다. 근저당권자인 甲은행은 丙이 대출금에 대한 이자를 연체하자 위 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 2017. 5. 1. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다. 乙은 2017. 3. 20. 위 공사를 완공하였고, 2017. 5. 20. 위 경매절차에서 공사대금채권의 유치권을 신고하였다. 경매절차에서 丁은 X건물에 대한 매각허가결정을 받아 2017. 10. 2. 매각대금을 완납하고, 소유권이전등기를 마친 후 乙에게 X건물에 대한 인도청구를 하였다.
설문
만약 乙의 유치권이 상사유치권이었다고 한다면 乙은 丁에게 대항할 수 있는가?
해설
쟁점
乙의 유치권이 상사유치권인 경우, 그 성립 이전에 이미 甲은행의 근저당권(2015. 7. 1.)이 설정되어 있는 X건물에 대하여 乙이 상사유치권으로 그 근저당권 실행 경매의 매수인 丁에게 대항할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
상법 제58조(상사유치권) 상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제58조
검토
상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 목적물에 관하여 생긴 것일 필요는 없으나, 그 대상이 되는 물건은 '채무자 소유'일 것으로 제한된다. 이는 상사유치권이 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미이므로, 유치권 성립 전에 이미 제3자가 그 목적물에 관하여 저당권 등 제한물권을 취득한 경우에는 그 저당권자 또는 그 실행에 의한 매수인에게 대항할 수 없다.
대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결
상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선행저당권과 상인간 상사유치권의 경합시 우선순위
이 사건에서 甲은행의 근저당권은 2015. 7. 1. 설정되어 乙의 상사유치권 성립(빠르게 보아도 점유를 이전받은 2016. 2. 1. 이후)보다 앞선다. 따라서 乙의 상사유치권은 이미 甲은행의 근저당권이 설정되어 제한된 채무자 丙의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이므로, 그 선행 근저당권자인 甲은행 및 그 근저당권 실행에 의한 경매절차의 매수인 丁에게는 대항할 수 없다.
이 판례(2010다57350)는 제3·8·10·11회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
乙의 유치권이 상사유치권이라면, 그 성립 이전에 이미 甲은행의 근저당권이 설정되어 있었으므로 乙은 상사유치권으로 매수인 丁에게 대항할 수 없다.