제7회(2018년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의1 2)
사례
甲은 자기 소유인 X토지에 대하여 A은행 앞으로 근저당권을 설정한 후, 乙에게 지상권을 설정해 주었다. 乙은 2015. 10.경 X토지 위에 Y다세대주택을 신축하여 분양하는 사업을 하게 되었다. 그 후 신축공사가 절반 정도 진행된 상태에서 乙은 자금사정 악화로 공사를 계속하기 어려워졌고, 乙에게 건축자재를 납품해 오던 丙은 연체된 대금을 받으려는 의도로 丁에게 Y다세대주택이 최고급 건축자재로 지어지고 있고, 역세권에 있어서 투자가치가 높으며, 이미 준공검사 신청까지 접수해 놓은 상태여서 이를 담보로 은행대출도 가능하다고 이야기하면서 분양받을 것을 제의하였다. 이에 丁은 2016. 1. 10. 乙과 Y다세대주택 중 1세대(이하 ‘이 사건 주택’이라고 함)에 대한 분양계약을 체결하고, 계약 당일 계약금 3,000만 원, 같은 해 2. 10. 중도금 1억 원을 乙에게 각 지급하였다.
한편, 분양계약 체결 당시에 Y다세대주택은 절반밖에 완성되지 않은 상태였다. 그런데 乙은 丁이 丙에게서 Y다세대주택이 준공검사 신청까지 접수되어 은행대출도 가능한 좋은 물건이라고 소개받았다는 말을 듣고 이상하다고 생각하면서도 자금이 급한 나머지 그대로 분양계약을 체결하였다. 이후 乙은 2016. 4. 20. Y다세대주택의 내부공사만 남겨둔 상태에서 지급불능 상태에 빠졌다.
이 사건 주택의 소유권을 취득하지 못하게 된 丁은 乙과 丙을 상대로 소를 제기하였는바, 乙에 대하여서는 기망을 이유로 분양계약의 취소와 기지급한 계약금과 중도금 합계액에 대한 부당이득반환을 청구하고, 丙에 대하여서는 불법행위에 기한 손해배상을 청구하였다.
[추가적 사실관계]
그 후 乙은 자금을 차용하여 Y다세대주택을 준공하고 소유권보존등기를 마쳤으나, 분양사업의 부진으로 甲에게 X토지에 대한 지료를 지급하지 못하였다. 이에 甲은 2년 이상의 지료미납을 이유로 지상권 소멸을 청구하였고, 甲은 乙로부터 Y다세대주택을 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤다.
한편, 甲이 A은행에 대한 대출금 채무를 연체하자 A은행은 X토지에 대한 근저당권에 기하여 X토지와 함께 Y다세대주택에 대한 일괄경매를 신청하였고, 戊가 이를 모두 경락받았다. 그러자 甲은 乙이 Y다세대주택을 건축하였고 그 주택을 자신이 매수한 것이므로 Y다세대주택은 일괄경매의 대상이 될 수 없다고 주장하면서 戊를 상대로 Y다세대주택에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다.
설문
甲의 戊에 대한 소유권이전등기의 말소등기 청구는 인용될 수 있는가?
해설
쟁점
X토지에 저당권을 설정한 자는 甲이나 그 지상의 Y다세대주택은 지상권자 乙이 축조하였고, 그 후 甲이 乙로부터 이를 매수하여 소유권을 취득하였는바, 이 경우 A은행이 X토지 근저당권에 기하여 X토지와 Y다세대주택을 일괄경매할 수 있는지(민법 제365조), 그리하여 이를 경락받은 戊의 소유권 취득이 유효하여 甲의 말소청구가 배척되는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제365조
검토
민법 제365조의 일괄경매청구권은 저당권설정 후 그 지상에 건물이 축조되어 저당권 실행 시 건물을 철거하여야 하는 사회경제적 불이익을 방지하고 저당권의 실행을 쉽게 하기 위한 것이다. 판례는 이러한 취지에 비추어, 일괄경매청구권은 저당권설정자가 스스로 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건물을 축조하였더라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에도 인정된다고 한다.
대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결
저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 효력 (3)：일괄경매청구권
이 사건에서 Y다세대주택은 저당권설정자 甲이 아니라 X토지에 대한 지상권을 설정받은 乙이 축조하였으나, 甲이 2년 이상의 지료미납을 이유로 지상권 소멸을 청구한 후 乙로부터 Y다세대주택을 매수하여 그 소유권을 취득하였다. 따라서 저당권설정자인 甲이 지상 건물의 소유권을 취득한 이상, A은행은 X토지 근저당권에 기하여 X토지와 Y다세대주택을 일괄하여 경매를 청구할 수 있다.
이 판례(2003다3850)는 제12회 민사법 선택형 19번에서도 출제되었습니다.
결론
甲이 Y다세대주택의 소유권을 취득한 이상 A은행의 일괄경매는 민법 제365조에 따라 적법하고, 이를 경락받은 戊의 소유권 취득도 유효하므로, 甲의 戊에 대한 소유권이전등기 말소등기 청구는 인용될 수 없다.