제7회(2018년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의2 nan
사례
X토지를 소유하고 있던 A에게는 세 자녀(B, C, D)가 있다. A는 X토지를 장남인 B에게 준다는 말을 자주 하였으나 2016. 3. 10. 유언 없이 사망하였다. 평소 B의 도움을 많이 받았던 C는 A의 뜻을 존중하여 2016. 5. 7. 상속포기신고를 하였고, 2016. 6. 20. 수리되었다. 그리고 A의 사망 사실을 즉시 알았으나 해외유학 중이던 D는 2016. 8.경 귀국하여 2016. 8. 25. 상속포기신고를 하였고, 2016. 9. 30. 수리되었다.
한편 B는 2016. 4. 초순경 X토지 위에 Y건물을 짓기 시작하여 같은 해 8. 31. 준공검사를 받았다. 공사가 거의 끝날 무렵인 2016. 8. 5. B는 乙과 Y건물에 대한 매매계약을 체결하였고, 2016. 9. 5. 보존등기를 하지 않은 상태에서 乙에게 Y건물을 인도하였다. 그 후 B는 사업자금을 마련할 목적으로 2016. 9. 21. 甲에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었다. 그런데 X토지 위에 미등기 상태인 Y건물이 있는 것을 알게 된 甲은 Y건물이 자신의 동의 없이 건축되었다고 주장하면서 乙을 상대로 Y건물의 철거를 청구하는 소를 제기하였다.
설문
甲의 청구에 대하여, 乙은 X토지의 전 소유자인 B가 신축한 건물을 정당하게 매수하였다고 항변하였고, 甲은 Y건물을 신축할 당시 X토지가 B, C, D의 공유였다고 반박하였다.
甲의 Y건물에 대한 철거청구는 인용될 수 있는가?
해설
쟁점
① 상속인 C·D의 상속포기로 인하여 Y건물 신축 당시 X토지가 B의 단독소유였는지(甲의 공유 반박의 당부), ② B가 X토지를 甲에게 매도함으로써 관습법상 법정지상권을 취득하는지, ③ 미등기인 Y건물의 양수인 乙에 대한 甲의 철거청구가 허용되는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제1042조(포기의 소급효) 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1042조
검토
(1) 상속포기의 소급효와 X토지의 소유관계
A가 2016. 3. 10. 유언 없이 사망하여 B·C·D가 공동상속인이 되었으나, C와 D가 각 상속포기신고를 하여 수리되었다. 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 효력이 있으므로(민법 제1042조), C·D는 상속개시 시부터 상속인이 아니었던 것이 되어 B가 X토지를 단독상속한 것으로 된다. 따라서 B가 Y건물을 신축할 당시(2016. 4.8.)에도 소급적으로 X토지는 B의 단독소유였으므로, X토지가 B·C·D의 공유였다는 甲의 반박은 이유가 없다.
(2) 관습법상 법정지상권의 성립
B는 X토지와 그 지상의 Y건물을 모두 소유하고 있다가 2016. 9. 21. X토지를 甲에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, X토지와 Y건물의 소유자가 달라졌다. 건물을 철거하기로 하는 특약이 없는 한 이 경우 건물소유자 B는 관습법상 법정지상권을 취득한다.
대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결
토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고 … 관습상의 법정지상권은 … 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생[한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 법정지상권 성립요건 (11)：건물철거합의 증명책임
(3) 미등기건물 양수인 乙에 대한 철거청구
B는 관습법상 법정지상권을 등기하지 아니한 채 Y건물을 乙에게 매도·인도하였다. 법정지상권자가 건물을 양도하는 경우 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 보아야 하므로, 乙은 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자로서 토지를 적법하게 점유·사용하는 자에 해당한다.
대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 … 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (8)
甲은 B로부터 X토지를 취득하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 지위를 승계한 자이므로, 그러한 甲이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 乙을 상대로 Y건물의 철거를 구하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다.
결론
X토지는 상속포기의 소급효로 B의 단독소유였으므로 B는 관습법상 법정지상권을 취득하였고, 그 법정지상권을 양수할 지위에 있는 乙에 대한 甲의 철거청구는 신의칙상 허용되지 않으므로, 甲의 Y건물에 대한 철거청구는 인용될 수 없다.