제7회(2018년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 2)
사례
[기초적 사실관계]
甲주식회사(이하 ‘甲회사’)는 자동차부품과 건설기계부품의 제조·판매업을 목적으로 하고 있다. 甲회사 발행주식총수의 40%를 A(甲회사 대표이사), 35%를 B, 25%를 C가 각각 소유하고 있다. 甲회사의 정관에는 “이사회는 새로운 기술의 도입이나 긴급한 경영자금의 조달이라는 경영목적을 위해서는 주주가 아닌 제3자에게 신주를 배정할 수 있다.”라고 규정되어 있다.
A는 기존 사업의 규모를 축소하고 새로운 사업인 휴대전화부품 제조업에 투자하려는 사업계획을 마련하였다. B와 C는 이에 반대하고 A를 대표이사에서 해임하고자 논의하였다. 이에 대응하기 위하여 A는 이사회의 신주발행결의를 거쳐 A의 고교동창인 D에게 신주를 발행하였다.
한편 A는 컴퓨터부품을 제조·판매하는 乙주식회사(이하 ‘乙회사’)의 대표이사를 겸임하고 있다. 甲회사는 X주식회사(이하 ‘X회사’)와 차세대 브레이크 납품계약을 체결하면서 납품계약을 이행하지 못할 경우 50억 원을 지급하기로 약정하였다. 동시에 A는 乙회사를 대표하여 위 납품계약으로 甲회사가 X회사에 부담하게 될 수 있는 납품계약불이행 위약금채무에 관한 연대보증계약을 체결하였다. 이후 甲회사는 위 납품계약을 이행하지 못하였다.
설문
乙회사의 위 연대보증계약은 유효한가?
해설
쟁점
甲회사와 乙회사의 대표이사를 겸임하는 A가 乙회사를 대표하여 甲회사의 X회사에 대한 위약금채무를 연대보증한 것이, 상법 제398조의 이사 자기거래(간접거래)에 해당하는지, 乙회사의 이사회 승인 없이 이루어진 경우 그 연대보증계약이 유효한지가 문제된다.
근거 법령
상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다. 1. 이사 또는 … 주요주주
— 국가법령정보센터 · 상법 제398조
검토
(1) 자기거래(간접거래) 해당 여부
상법 제398조는 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 사이의 거래를 함으로써 회사에 손해를 입히는 것을 방지하기 위한 것으로, 이사가 회사를 대표하여 자신이 이사로 있는 다른 회사의 채무를 보증하는 행위와 같은 간접거래도 이에 포함된다. A는 甲회사와 乙회사의 대표이사를 겸임하면서 乙회사를 대표하여 甲회사의 채무를 연대보증하였는바, 이는 乙회사에 불이익을 줄 수 있고 甲회사(A가 대표)의 이익을 위한 것이므로 상법 제398조의 자기거래(간접거래)에 해당하여 乙회사 이사회의 승인을 요한다.
(2) 이사회 승인이 없는 경우의 효력 — 상대적 무효
이사회의 승인 없이 이루어진 자기거래는 회사와 이사 사이에서는 무효이나, 회사가 그 무효를 선의의 제3자에게 주장하기 위해서는 제3자가 이사회의 승인이 없었음을 알았다는 사실을 회사가 증명하여야 한다.
대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다73530 판결
회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 증명하여야 할 것이고 … 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 증명한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지라고 할 것이[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회 승인이 없는 대표이사의 자기거래행위의 효력 (간접거래, 겸임이사)
또한 자기거래가 상법 제398조를 위반하였음을 이유로 무효를 주장할 수 있는 자는 회사(乙회사)에 한정된다.
대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결
이사와 회사 사이의 거래가 상법 제398조를 위반하였음을 이유로 무효임을 주장할 수 있는 자는 회사에 한정되고 특별한 사정이 없는 한 거래의 상대방이나 제3자는 그 무효를 주장할 이익이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회의 승인이 없는 자기거래에서 자기거래의 무효를 주장할 수 있는 자(회사)
따라서 乙회사 이사회의 승인이 있었다면 연대보증계약은 유효하고, 승인이 없었더라도 그 무효는 乙회사만이 주장할 수 있으며, 상대방인 X회사가 이사회 승인이 없었음을 알았거나 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 乙회사가 X회사에 대하여 무효를 주장할 수 있다.
결론
A의 연대보증은 상법 제398조의 자기거래(간접거래)로서 乙회사 이사회의 승인을 요하는데, 그 승인이 있었다면 유효하고, 승인이 없었다면 X회사가 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에 한하여 乙회사가 무효를 주장할 수 있으므로, 결국 X회사가 선의·무중과실이라면 이 연대보증계약은 유효하다.