제7회(2018년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2)
사례
A(여, 26세)는 버스를 타고 남자친구를 만나러 가던 중 깜박 졸다가 휴대폰을 좌석에 둔 채 하차하였다. 그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다. 그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다.
甲은 좋은 일을 하려다 봉변을 당한 데 대해 억울한 마음이 들어 합의금이라도 두둑이 받아야겠다고 생각하였으나 육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음 국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다. 그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다.
乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어 편의점 앞에 있는 현금자동지급기로 가서 평소 알고 있던 비밀번호를 입력하여 C의 예금계좌에서 잔고 전액인 300만 원을 인출하고, 200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다. 그 후 乙은 인출한 500만 원을 甲에게 합의금으로 건네주었다.
설문
만약 乙과 함께 있던 乙의 친구 丙이, 甲이 A에게 접근한 목적과 사정을 알고 있으면서도 평소 못마땅하게 생각하고 있던 甲을 이번 기회에 혼내주려고 乙에게 '甲이 A를 성폭행하려고 한다'라고 말하면서 乙이 甲을 폭행하도록 부추겼고, 이에 乙이 甲의 행동을 오해하여 甲을 밀어 넘어뜨린 것이라면, 丙의 죄책은?
해설
쟁점
丙은 甲이 A에게 접근한 진의(휴대폰을 돌려주려던 것)를 알면서도 乙에게 '甲이 A를 성폭행하려 한다'고 거짓말하여, 정당방위 상황으로 오인한 乙로 하여금 甲을 밀어 넘어뜨리게 하였다. 착오에 빠진 乙을 이용한 丙에게 폭행죄의 간접정범이 성립하는지가 문제된다.
근거 법령
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제34조
검토
(1) 乙의 지위 — 오상방위
乙은 甲이 A를 성폭행하려 한다고 오인하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다. 이는 정당방위의 객관적 전제사실이 존재하지 않는데도 존재한다고 오인한 경우로서 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)에 해당한다.
대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결
… 피해자인 공소외인에게 피고인을 상해할 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었다고 가정하더라도 … 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정당방위와 오상방위
오상방위의 처리에 관하여는 학설이 대립하나, 통설인 제한적 책임설에 의하면 행위자의 책임고의가 조각되어 고의범인 폭행죄가 성립하지 않는다. 폭행죄는 과실범 처벌규정이 없으므로 乙은 처벌되지 않는다.
이 판례(68도370)는 제15회 형사법 제2번, 제14회 형사법 제10번 선택형에서도 출제되었습니다.
(2) 丙의 죄책 — 폭행죄의 간접정범
丙은 甲이 성폭행범이 아니라 휴대폰을 돌려주려던 것임을 알면서도, 이를 모르는 乙을 기망하여 착오에 빠뜨린 다음 乙로 하여금 甲을 폭행하게 하였다. 이는 처벌되지 않는 자를 마치 도구처럼 이용하여 범죄를 실현한 것으로서, 丙에게 우월한 의사지배가 인정된다.
대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결(다수의견)
형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 … 를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것으로 … 형법상 정당방위 … 로 인정되어 위법성이 없는 자 등을 … 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 간접정범으로 처벌하는 것 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 간접정범의 본질
따라서 丙에게는 폭행죄(형법 제260조 제1항)의 간접정범이 성립한다. 甲이 넘어졌을 뿐 상해의 결과는 없으므로 폭행치상죄는 문제되지 않는다. 다만 엄격책임설을 취하여 乙에게 고의의 폭행죄가 성립한다고 보면 丙은 폭행죄의 교사범이 될 수 있으나, 통설에 따르면 위와 같이 간접정범이 성립한다.
이 판례(88도1114)는 제15회 형사법 제10번, 제14회 형사법 제10번, 제8회 형사법 제13번 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
丙에게는 착오에 빠진 乙을 이용하여 甲을 폭행한 폭행죄의 간접정범(형법 제260조 제1항, 제34조 제1항)이 성립한다.