제7회(2018년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3-1)

사례

A(여, 26세)는 버스를 타고 남자친구를 만나러 가던 중 깜박 졸다가 휴대폰을 좌석에 둔 채 하차하였다. 그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다. 그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다.

甲은 좋은 일을 하려다 봉변을 당한 데 대해 억울한 마음이 들어 합의금이라도 두둑이 받아야겠다고 생각하였으나 육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음 국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다. 그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다.

乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어 편의점 앞에 있는 현금자동지급기로 가서 평소 알고 있던 비밀번호를 입력하여 C의 예금계좌에서 잔고 전액인 300만 원을 인출하고, 200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다. 그 후 乙은 인출한 500만 원을 甲에게 합의금으로 건네주었다.

[추가된 사실관계]
乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다. 그러나 항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하고 있다.

설문

항소심은 직권으로 乙에게 폭행죄로만 유죄를 선고할 수 있는가?

해설

쟁점

폭행치상죄로 기소되어 제1심에서 유죄를 선고받은 乙에 대하여, 항소심이 상해의 점을 인정하지 않는 경우 공소장변경 없이 직권으로 축소사실인 폭행죄만으로 유죄를 선고할 수 있는지가 문제된다.

근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조

검토

(1) 폭행죄는 폭행치상죄의 축소사실

폭행치상죄(형법 제262조)는 폭행(제260조)에 상해의 결과가 결합된 것이므로, 상해의 결과를 제외한 폭행죄는 폭행치상죄에 포함된 축소사실이다. 축소사실의 인정은 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으므로, 공소장변경 없이 직권으로 할 수 있다.

(2) 직권 인정의 가부 및 의무성
대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 … 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, … 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 … 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실의 축소사실 인정과 법원의 의무성

같은 취지에서 판례는 업무상과실치상으로 기소된 사건에서 축소사실인 과실치상을 유죄로 인정할 수 있다고 하였다.
대법원 2017. 12. 5. 선고 2016도16738 판결
… 업무상과실치상의 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하고 축소사실인 과실치상 부분을 유죄로 인정한 원심판결이 정당하다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경의 필요성 여부 (3) - 축소사실의 인정

이 판례(2016도16738)는 제11회 형사법 제12번, 제10회 형사법 제32번, 제8회 형사법 제37번, 제6회 형사법 제24번 선택형에서도 출제되었습니다.

이 사건에서 상해가 인정되지 않는다고 하여 폭행치상죄 전부를 무죄로 선고한다면 이는 현저히 정의와 형평에 반하므로, 항소심은 공소장변경 없이 직권으로 축소사실인 폭행죄를 인정할 수 있다. 폭행죄는 반의사불벌죄(형법 제260조 제3항)이나, 현재 甲의 처벌불원 의사표시가 없으므로 유죄를 선고하는 데 지장이 없다.

결론

항소심은 공소장변경 없이 직권으로 축소사실인 폭행죄에 대하여 유죄를 선고할 수 있다.