제7회(2018년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3-2)
사례
A(여, 26세)는 버스를 타고 남자친구를 만나러 가던 중 깜박 졸다가 휴대폰을 좌석에 둔 채 하차하였다. 그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다. 그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다.
甲은 좋은 일을 하려다 봉변을 당한 데 대해 억울한 마음이 들어 합의금이라도 두둑이 받아야겠다고 생각하였으나 육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음 국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다. 그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다.
乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어 편의점 앞에 있는 현금자동지급기로 가서 평소 알고 있던 비밀번호를 입력하여 C의 예금계좌에서 잔고 전액인 300만 원을 인출하고, 200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다. 그 후 乙은 인출한 500만 원을 甲에게 합의금으로 건네주었다.
[추가된 사실관계]
乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다. 그러나 항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하고 있다.
설문
항소심 계속 중에 폭행죄로 공소장이 변경되었고, 그 후 甲이 乙에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의서를 제출한 경우 항소심은 어떠한 판단을 내려야 하는가?
해설
쟁점
항소심에서 폭행죄로 공소장이 변경된 후 피해자 甲이 처벌불원 합의서를 제출한 경우, 항소심이 공소기각판결을 하여야 하는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. ③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제232조
검토
폭행죄는 반의사불벌죄(형법 제260조 제3항)이므로 처벌불원의 의사표시가 있으면 공소기각(형사소송법 제327조 제6호)의 대상이 되나, 그 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 하여야 효력이 있다.
대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결
형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 취지는 … 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서 비로소 반의사불벌죄로 공소장변경된 경우 처벌불원 의사표시 가부(소극)：§232 시한(제1심판결 선고 전)은 항소심에 미적용
따라서 항소심에서 비로소 폭행죄로 공소장이 변경되었더라도, 항소심 단계에서 이루어진 甲의 처벌불원 의사표시는 효력이 없다.
대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결
… 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, … 제1심판결 선고 후에 … 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각 재판을 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄 고소취소·반의사불벌죄 처벌불원 철회의 시기(제1심판결 선고 전까지)와 상대방(공소제기 후 수소법원)
이 두 판례(85도2518·2011도17264)는 모두 제14회 형사법 제21번 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
甲의 처벌불원 의사표시는 효력이 없으므로 항소심은 공소기각판결을 할 수 없고, 변경된 폭행죄에 대하여 실체판단(유죄)을 하여야 한다.