제7회(2018년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 4-1)
사례
A(여, 26세)는 버스를 타고 남자친구를 만나러 가던 중 깜박 졸다가 휴대폰을 좌석에 둔 채 하차하였다. 그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다. 그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다.
甲은 좋은 일을 하려다 봉변을 당한 데 대해 억울한 마음이 들어 합의금이라도 두둑이 받아야겠다고 생각하였으나 육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음 국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다. 그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다.
乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어 편의점 앞에 있는 현금자동지급기로 가서 평소 알고 있던 비밀번호를 입력하여 C의 예금계좌에서 잔고 전액인 300만 원을 인출하고, 200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다. 그 후 乙은 인출한 500만 원을 甲에게 합의금으로 건네주었다.
[추가된 사실관계]
乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다. 그러나 항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하고 있다.
[추가된 사실관계]
검사는 甲에 대한 구속영장을 청구하였다.
설문
지방법원판사가 구속영장청구를 기각한 경우 검사가 취할 수 있는 ｢형사소송법｣상 조치를 논하시오.
해설
쟁점
지방법원판사가 검사의 구속영장청구를 기각한 경우, 검사가 이에 불복하여 취할 수 있는 형사소송법상 조치가 있는지가 문제된다. 구체적으로 항고·준항고가 허용되는지와 영장 재청구의 가부가 쟁점이다.
근거 법령
형사소송법 제402조(항고할 수 있는 재판) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제402조
형사소송법 제416조(준항고) ① 재판장 또는 수명법관이 다음 각 호의 1에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. 2. 구금, 보석, 압수 또는 압수물환부에 관한 재판
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제416조
검토
(1) 항고·준항고의 불허
대법원 2006. 12. 18. 자 2006모646 결정(결정요지 [2])
검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 '법원의 결정'에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 '재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판'에도 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구속영장 기각결정에 대한 불복방법
구속영장청구를 기각한 것은 '법원'의 결정이 아니라 지방법원판사의 재판이므로 항고의 대상이 아니고, 지방법원판사는 재판장이나 수명법관도 아니므로 준항고의 대상도 되지 않는다.
이 판례(2006모646)는 제10회 형사법 제30번 선택형에서도 출제되었습니다.
(2) 검사가 취할 수 있는 조치 — 영장 재청구
위 판례는 영장에 관한 재판 자체에 대한 직접적 불복을 허용하지 않는 대신, 영장청구가 기각된 경우 검사로 하여금 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 하여 간접적 불복의 길을 열어 두고 있다고 한다. 따라서 검사는 구속영장청구 기각결정에 대하여 항고나 준항고로 다툴 수는 없고, 소명자료를 보완하여 구속영장을 다시 청구할 수 있을 뿐이다.
결론
지방법원판사의 구속영장청구 기각결정에 대하여는 항고·준항고가 모두 허용되지 않으므로, 검사는 이에 대한 불복으로 구속영장을 다시 청구할 수 있을 뿐이다.