제7회(2018년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 4-2)
사례
A(여, 26세)는 버스를 타고 남자친구를 만나러 가던 중 깜박 졸다가 휴대폰을 좌석에 둔 채 하차하였다. 그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다. 그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다.
甲은 좋은 일을 하려다 봉변을 당한 데 대해 억울한 마음이 들어 합의금이라도 두둑이 받아야겠다고 생각하였으나 육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음 국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다. 그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다.
乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어 편의점 앞에 있는 현금자동지급기로 가서 평소 알고 있던 비밀번호를 입력하여 C의 예금계좌에서 잔고 전액인 300만 원을 인출하고, 200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다. 그 후 乙은 인출한 500만 원을 甲에게 합의금으로 건네주었다.
[추가된 사실관계]
乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다. 그러나 항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하고 있다.
[추가된 사실관계]
검사는 甲에 대한 구속영장을 청구하였다.
설문
'구속 전 피의자심문' 과정에서 甲이 피의사실에 대하여 자백한 내용이 심문조서에 기재되어 있다면 이 조서의 증거능력을 논하시오.
해설
쟁점
구속 전 피의자심문(영장실질심사) 과정에서 甲이 자백한 내용이 기재된 심문조서를 甲의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있는지, 즉 그 조서의 증거능력이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제311조
형사소송법 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제315조
검토
(1) 제311조의 적용 여부
법원 또는 법관의 조서에 관한 형사소송법 제311조는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술을 기재한 조서 및 법관의 검증조서에 한하여 적용된다. 구속 전 피의자심문은 공판절차가 아니고 피의자에 대한 절차이므로, 그 심문조서는 제311조가 적용되는 조서가 아니다.
(2) 제315조 제3호에 의한 당연 증거능력
판례는 법관의 면전에서 작성되는 구속적부심문조서를 제315조 제3호의 당연히 증거능력이 있는 문서로 본다.
대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결
피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 특별한 사정이 없는 한 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'로서 당연히 그 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구속적부심문조서 = §315 3호 당연 증거능력 인정 문서
구속 전 피의자심문조서 역시 법관의 면전에서 피의자의 진술을 기재한 조서로서 그 작성절차와 방식에 비추어 고도의 신용성이 보장되므로, 같은 법리에 따라 제315조 제3호의 당연히 증거능력이 있는 문서에 해당한다.
대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결
… 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'는 … '굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서'를 의미한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제315조 –'당연히 증거능력 있는 서류'의 의미
이 판례(2003도5693)는 제12회 형사법 제33번·제10회 형사법 제16번, 2015도2625 전합 판례는 제14회 형사법 제28번·제10회 형사법 제16번 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
구속 전 피의자심문조서는 甲이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 다만 그 자백을 유죄의 증거로 삼기 위하여는 자백보강법칙(제310조)에 따라 별도의 보강증거가 필요하다.