제7회(2018년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
(1) 甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다. 甲이 乙에게 수억 원 대 내기 골프에 필요한 돈을 빌린 후 변제기에 갚지 않자 乙은 위 채무가 甲이 회사와 무관하게 개인적인 용도로 차용한 것임을 잘 알면서도, 甲에게 위 채무담보목적으로 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다. 甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고 甲은 수취인을 乙로 기재하고 "X주식회사 대표이사 甲"이라고 새겨진 명판과 법인인감도장을 각각 날인한 후 약속어음을 乙에게 교부하였다. 그런데 위 회사에서 실제로 약속어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지는 않았으며 위 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였다.
(2) 한편, 위 회사 전무이사인 丙은 국립초등학교에 다니는 딸의 담임교사 A가 평소 딸을 많이 혼내는 것에 불만이 있었는데, 위 초등학교 부근을 걸어가다 도로에 인접한 딸의 교실에서 수업을 하고 있는 A를 보고 화가 나 위 교실 창문을 열고 교실 안으로 얼굴을 들이밀어 큰 소리로 "잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상"이라고 외쳤다. A가 제지하는데도 丙은 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피워 A는 수업을 중단하였고, 학생들은 더 이상 수업을 받지 못하게 되었다.
(3) 丙은 2017. 1.경 B와 토지 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 체결하고 곧바로 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 丙 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도 '甲이 임의로 위 토지에 근저당권을 설정하였다'며 허위로 甲을 경찰에 고소하였다.
(4) 그 후 丙은 위 약속어음 발행 건을 추가 고소하였고, 사법경찰관은 위 회사에서 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황이 녹화된 CCTV 동영상을 찾아내어 관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하였는데, 이후 위 회사 CCTV 동영상의 보존기간이 경과하여 원본파일은 삭제되었다.
(5) 위 사건을 송치받은 검사는 甲의 위 내기 골프 사실을 밝혀내고 기존 사건에 도박죄를 병합하여 기소하였다. 甲의 재판에서 丙은 증인으로 출석하여 증언하면서 약속어음 발행 경위에 대한 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 이에 검사는 丙을 소환하여 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용의 진술조서를 작성하여 이를 추가 증거로 제출하였다. 이후 증인으로 재차 출석한 丙은 수사기관에서의 진술대로 증언하였고, 추가 증거로 제출된 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였다.
설문
위 (4) 사실관계와 관련하여 압수된 위 CD는 증거로 사용할 수 있는가?
해설
쟁점
사법경찰관이 회사 CCTV 동영상을 관리자의 동의를 얻어 그 부분을 CD에 복사한 후 임의제출받아 압수하였고 이후 원본파일이 삭제된 경우, 그 CD를 증거로 사용할 수 있는지가 문제된다. 구체적으로 ① 임의제출에 의한 압수의 적법성, ② CCTV 영상의 성질과 전문법칙의 적용 여부, ③ 원본이 삭제된 사본(CD)의 동일성·무결성이 쟁점이다.
근거 법령
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제218조
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조의2
검토
(1) 임의제출에 의한 압수의 적법성
CCTV 동영상은 회사가 보관하는 것이므로 그 관리자는 보관자로서 이를 수사기관에 임의제출할 수 있고, 이 경우 촬영대상인 甲·乙의 동의 없이 영장 없이 압수하더라도 적법하다.
대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결
… 소지자 겸 보관자인 병원 또는 담당의사를 대리하여 혈액을 경찰관에게 임의로 제출할 수 있는 권한이 없었다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 그 압수절차가 피고인 또는 피고인의 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소지자 및 보관자에 의한 임의제출
관리자가 보관자로서 동의하여 임의제출하였으므로 이 사건 CD의 압수는 형사소송법 제218조에 따라 적법하다.
(2) CCTV 영상의 성질 — 비진술증거
CCTV 동영상은 어음 발행 당시의 현장 상황을 기계적으로 촬영·녹화한 것으로서 사람의 진술을 내용으로 하는 것이 아니다. 따라서 이는 비진술증거에 해당하여 전문법칙(형사소송법 제310조의2)이 적용되지 않으며, 진술증거처럼 원진술자의 진정성립 인정을 요하지 않는다.
(3) 사본(CD)의 동일성·무결성
다만 이 사건 CD는 원본 동영상파일을 복사한 사본이고 원본이 삭제되었으므로, 그 증거능력이 인정되려면 사본이 원본의 내용을 그대로 복사한 것으로서 원본과의 동일성이 인정되어야 한다.
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결
압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력
원본이 삭제되었더라도 관리자의 동의 아래 원본의 해당 부분을 그대로 복사한 것으로서 인위적 개작 없이 원본과 동일함이 증명되면, 이러한 사정은 수사관의 증언이나 법원의 대조 등의 방법으로도 증명할 수 있으므로 CD의 증거능력이 인정된다.
임의제출 판례(98도968)는 여러 회차의 선택형·사례형에서 반복 출제되었고, 디지털 증거 동일성 판례(2007도7257)는 제10회 형사법 제16번·제4회 형사법 제28번 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
이 사건 CD는 보관자인 관리자의 임의제출에 의하여 적법하게 압수되었고, 현장을 촬영한 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않으므로, 사본이 원본과 동일하다는 무결성·동일성이 증명되는 한 증거로 사용할 수 있다.