제15회(2026년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3)
사례
(1) 甲은 A주식회사의 1인 주주인 아버지로부터 주식 전부를 상속받은 후 대표이사로 취임하였다. 甲은 40억 원의 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 이사회 승인을 거쳐 A회사 소유인 시가 100억 원 상당의 S건물에 관하여 대한민국을 근저당권자로 하고, 채권최고액 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다.
(2) 甲은 위 S건물 부지에 건물을 신축하려고 하였으나, 자금 조달이 어렵고 A회사 발행의 약속어음(액면가 3억 원)의 할인도 여의치 않자, A회사의 기술 담당 이사인 乙과, 신용도가 높은 B주식회사의 대표이사인 丙에게 사례금을 지급하고 B회사의 배서를 받아 은행에서 위 어음을 할인받기로 합의하였다. 乙은 甲이 보관하고 있던 A회사의 비자금 2,000만 원을 甲으로부터 건네받아 丙에게 주면서 배서를 부탁하였고, 이에 丙은 위 돈을 받은 후 A회사의 자금지급 능력이 없다는 사실을 알면서도 위 어음에 B회사의 명의로 배서해 주었다.
(3) 이후에도 甲은 자금 압박에 시달리는 상태에서 상속세 납부를 위하여 丁으로부터 40억 원을 차용하였고, 丁은 甲의 차용 목적을 알면서도 대여금 채권 담보 명목으로 위 S건물에 소유권이전등기청구권 가등기를 해 달라고 요구하였다. 甲은 이를 승낙한 후 A회사의 이사 X, 乙에게 위 사정을 알려 주었다. 甲에게 실망한 X는 사직서를 제출한 후 여행을 떠나버렸고, 이 사실을 알지 못한 甲은 이사회 개최 없이 이사 X가 이사회에 참석하여 결의한 것처럼 회의록을 작성하고 X명의로 서명날인 후 이를 비치하였으며, 위 S건물에 대하여 丁명의로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다.
(4) 이 사건으로 구속된 甲의 변호인 戊는 변론 활동의 의사가 없음에도 甲의 부탁에 따라 휴대전화 2대와 반입금지 물품인 진통제가 든 주사기 1개를 미리 준비하여 '사건 변론을 위해 접견하러 왔다'며 구치소에 접견을 신청하였다. 이에 교도관 Y는 반입금지 물품 소지 여부를 묻고 戊가 '없다'고 대답하자, 몸수색을 소홀히 한 채 戊의 출입을 허락하였다. 戊는 Y에게 휴대전화 2대 중 1대만 제출하면서 마치 휴대전화를 모두 제출한 것처럼 행세한 후 접견실로 들어가 甲에게 주사기를 건넸다. 계속하여 戊는 甲과 상담하는 척하면서 甲으로 하여금 휴대전화 1대를 이용하여 외부와 통화를 하게 하였다.
참조조문
□ 시험안내
｢형법｣ 개정 사항: 배부된 시험용 법전 인쇄 이후 개정되어 시험일(2026. 1. 7.) 현재 시행 중인 ｢형법｣ 조문이 있으므로 아래와 같이 알려드립니다.
｢형법｣ [시행 2025. 12. 31.] [법률 제21307호, 2025. 12. 31., 일부개정]
제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 ｢형사소송법｣ 제224조 및 ｢군사법원법｣ 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다. <개정 2025. 12. 31.>
② 삭제 <2025. 12. 31.>
③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다. <개정 2025. 12. 31.>
[제목개정 2025. 12. 31.]
[2025. 12. 31. 법률 제21307호에 의하여 2024. 6. 27. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항을 개정함.]
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제348조(준사기) ① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제365조(친족 사이의 범행) ① 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다.
② 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.
[전문개정 2025. 12. 31.]
부칙 <법률 제21231호, 2025. 12. 23.> 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
부칙 <법률 제21307호, 2025. 12. 31.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(친족 사이의 범행에 관한 적용례) 제328조 및 제365조제1항의 개정규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다.
제3조(고소기간에 관한 특례) 2024년 6월 27일부터 이 법 시행 전까지 지은 죄로서 종전의 제328조제1항에 해당하는 범죄(준용되는 경우를 포함한다)에 대해서는 ｢형사소송법｣ 제230조제1항 본문에도 불구하고 이 법 시행일부터 6개월까지 고소를 할 수 있다.
설문
(3)과 관련하여, X는 乙과 함께 甲으로부터 가등기에 대한 사정을 듣는 현장에서 甲과 乙의 대화를 몰래 휴대전화로 녹음하였다. X는 위 녹음파일을 USB에 저장한 후 휴대전화에 저장되어 있던 녹음파일 원본은 삭제하고, USB에 저장되어 있던 녹음파일 사본을 수사기관에 제출하였다. 위 녹음파일 사본의 증거능력을 논하시오.
해설
쟁점
X가 乙과 함께 甲으로부터 가등기에 관한 사정을 듣는 현장에서 甲과 乙의 대화를 몰래 녹음한 사안에서, ① 그 녹음이 통신비밀보호법에 위반되어 증거능력이 부정되는지, ② 원본을 삭제하고 제출한 녹음파일 사본의 증거능력이 인정되는지가 문제된다.
근거 법령
통신비밀보호법 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ① 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 … 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.
통신비밀보호법 제4조(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지) 제3조의 규정에 위반하여 … 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 통신비밀보호법 제3조
검토
1. 통신비밀보호법 위반 여부 — X는 대화의 당사자
통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하지 못하도록 한 것은 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자가 타인들 간의 발언을 녹음해서는 안 된다는 취지이다. 따라서 3인 간의 대화에서 그중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우, 다른 두 사람의 발언은 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없어 통신비밀보호법 위반이 아니다.
대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결
… 3인 간의 대화에서 그중 한 사람이 그 대화를 녹음 또는 청취하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자 또는 청취자에 대한 관계에서 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 정한 '타인 간의 대화'라고 할 수 없으므로, 이러한 녹음 또는 청취하는 행위 … 가 통신비밀보호법 제16조 제1항에 해당한다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 3인 간 대화의 당사자에 의한 녹음과 통신비밀보호법
X는 乙과 함께 甲으로부터 가등기에 관한 사정을 듣는 자리에 참여한 대화의 당사자이므로, 甲과 乙의 발언은 X에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'에 해당하지 않는다. 따라서 X의 녹음은 통신비밀보호법 제3조에 위반되지 않아 그 위반을 이유로 증거능력이 부정되지 않는다.
2. 녹음파일 사본의 증거능력 — 원본과의 동일성
녹음파일 사본을 증거로 사용하기 위해서는 그 사본이 원본을 복사한 것으로서 원본과 동일하고 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 것임(무결성·동일성)이 인정되어야 한다. 원본이 제출되지 못한 경우에도 그 사본의 생성·보관·전달 과정에 관여한 사람의 진술, 검증·감정 결과 등 제반 사정에 의하여 원본과의 동일성이 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다.
X가 휴대전화의 녹음파일 원본을 삭제하고 USB에 저장된 사본을 제출하였더라도, 그 사본이 원본과 동일하고 인위적 개작 없이 복사되었음이 위와 같은 방법으로 증명되면 증거능력이 인정된다.
결론
X는 대화의 당사자이므로 그 녹음은 통신비밀보호법에 위반되지 않고, 제출된 녹음파일 사본이 원본과의 동일성·무결성이 증명되는 한 그 증거능력이 인정된다.