제7회(2018년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
(1) 甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다. 甲이 乙에게 수억 원 대 내기 골프에 필요한 돈을 빌린 후 변제기에 갚지 않자 乙은 위 채무가 甲이 회사와 무관하게 개인적인 용도로 차용한 것임을 잘 알면서도, 甲에게 위 채무담보목적으로 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다. 甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고 甲은 수취인을 乙로 기재하고 "X주식회사 대표이사 甲"이라고 새겨진 명판과 법인인감도장을 각각 날인한 후 약속어음을 乙에게 교부하였다. 그런데 위 회사에서 실제로 약속어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지는 않았으며 위 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였다.
(2) 한편, 위 회사 전무이사인 丙은 국립초등학교에 다니는 딸의 담임교사 A가 평소 딸을 많이 혼내는 것에 불만이 있었는데, 위 초등학교 부근을 걸어가다 도로에 인접한 딸의 교실에서 수업을 하고 있는 A를 보고 화가 나 위 교실 창문을 열고 교실 안으로 얼굴을 들이밀어 큰 소리로 "잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상"이라고 외쳤다. A가 제지하는데도 丙은 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피워 A는 수업을 중단하였고, 학생들은 더 이상 수업을 받지 못하게 되었다.
(3) 丙은 2017. 1.경 B와 토지 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 체결하고 곧바로 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 丙 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도 '甲이 임의로 위 토지에 근저당권을 설정하였다'며 허위로 甲을 경찰에 고소하였다.
(4) 그 후 丙은 위 약속어음 발행 건을 추가 고소하였고, 사법경찰관은 위 회사에서 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황이 녹화된 CCTV 동영상을 찾아내어 관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하였는데, 이후 위 회사 CCTV 동영상의 보존기간이 경과하여 원본파일은 삭제되었다.
(5) 위 사건을 송치받은 검사는 甲의 위 내기 골프 사실을 밝혀내고 기존 사건에 도박죄를 병합하여 기소하였다. 甲의 재판에서 丙은 증인으로 출석하여 증언하면서 약속어음 발행 경위에 대한 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 이에 검사는 丙을 소환하여 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용의 진술조서를 작성하여 이를 추가 증거로 제출하였다. 이후 증인으로 재차 출석한 丙은 수사기관에서의 진술대로 증언하였고, 추가 증거로 제출된 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였다.
설문
위 (5) 사실관계와 관련하여 법원에 추가 증거로 제출된 丙의 진술조서 및 丙의 증언은 증거로 사용할 수 있는가?
해설
쟁점
甲의 공판기일에서 증언을 마친 丙을 검사가 소환하여 그 증언을 번복시키는 내용으로 작성한 진술조서, 그리고 그 후 丙이 다시 증인으로 출석하여 한 증언을 각각 증거로 사용할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조의2
검토
(1) 丙의 진술조서 — 증거능력 부정
이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 그 증언을 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 당사자주의·공판중심주의·직접주의에 어긋나므로 원칙적으로 증거능력이 없다.
대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 … 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –증언 번복 진술조서
따라서 검사가 丙을 소환하여 작성한 진술조서는 甲이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없고, 그 후 丙이 다시 증인으로 출석하여 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였더라도 그 결론은 달라지지 않는다. 이러한 법리는 검사가 증인으로 하여금 종전 증언을 번복하는 진술서를 작성하게 하여 제출한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결
… 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 이러한 법리는 … 그로 하여금 본인의 증언 내용을 번복하는 내용의 진술서를 작성하도록 하여 법원에 제출한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언 마친 증인을 검사가 번복시켜 받은 진술조서·진술서：동의 없는 한 증거능력 ✗
(2) 丙의 재차 증언 — 증거능력 인정
위 판례가 "그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론"이라고 밝히듯, 丙이 다시 증인으로 출석하여 수사기관에서의 진술대로 한 증언은 법관의 면전에서 이루어지고 甲에게 반대신문의 기회가 보장되므로 증거능력이 인정된다. 따라서 丙의 재차 증언은 甲의 유죄 증거로 사용할 수 있다.
이 판례(99도1108 전합·2012도534)는 제11·9·6회 형사법 선택형 및 제2회 형사법 사례형 제2문에서도 출제되었습니다.
결론
검사가 작성한 丙의 진술조서는 甲이 동의하지 않는 한 증거능력이 없어 증거로 사용할 수 없으나, 丙이 다시 증인으로 출석하여 한 증언은 증거로 사용할 수 있다.