제7회(2018년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
(1) 甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다. 甲이 乙에게 수억 원 대 내기 골프에 필요한 돈을 빌린 후 변제기에 갚지 않자 乙은 위 채무가 甲이 회사와 무관하게 개인적인 용도로 차용한 것임을 잘 알면서도, 甲에게 위 채무담보목적으로 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다. 甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고 甲은 수취인을 乙로 기재하고 "X주식회사 대표이사 甲"이라고 새겨진 명판과 법인인감도장을 각각 날인한 후 약속어음을 乙에게 교부하였다. 그런데 위 회사에서 실제로 약속어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지는 않았으며 위 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였다.
(2) 한편, 위 회사 전무이사인 丙은 국립초등학교에 다니는 딸의 담임교사 A가 평소 딸을 많이 혼내는 것에 불만이 있었는데, 위 초등학교 부근을 걸어가다 도로에 인접한 딸의 교실에서 수업을 하고 있는 A를 보고 화가 나 위 교실 창문을 열고 교실 안으로 얼굴을 들이밀어 큰 소리로 "잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상"이라고 외쳤다. A가 제지하는데도 丙은 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피워 A는 수업을 중단하였고, 학생들은 더 이상 수업을 받지 못하게 되었다.
(3) 丙은 2017. 1.경 B와 토지 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 체결하고 곧바로 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 丙 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도 '甲이 임의로 위 토지에 근저당권을 설정하였다'며 허위로 甲을 경찰에 고소하였다.
(4) 그 후 丙은 위 약속어음 발행 건을 추가 고소하였고, 사법경찰관은 위 회사에서 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황이 녹화된 CCTV 동영상을 찾아내어 관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하였는데, 이후 위 회사 CCTV 동영상의 보존기간이 경과하여 원본파일은 삭제되었다.
(5) 위 사건을 송치받은 검사는 甲의 위 내기 골프 사실을 밝혀내고 기존 사건에 도박죄를 병합하여 기소하였다. 甲의 재판에서 丙은 증인으로 출석하여 증언하면서 약속어음 발행 경위에 대한 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 이에 검사는 丙을 소환하여 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용의 진술조서를 작성하여 이를 추가 증거로 제출하였다. 이후 증인으로 재차 출석한 丙은 수사기관에서의 진술대로 증언하였고, 추가 증거로 제출된 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였다.
설문
만일 甲의 위 도박죄에 대하여 유죄판결이 확정되었는데, 검사가 위 도박죄 범행 이전의 내기골프 도박 범행 10회와 위 도박죄 확정판결 이후의 내기골프 도박 범행 3회를 추가 수사한 후 상습도박죄로 기소하고, 공판심리 결과 甲에게 상습성이 인정된 경우 법원이 취할 수 있는 조치는?
해설
쟁점
甲의 단순도박죄에 대한 유죄판결이 확정된 후, 검사가 그 확정판결 이전의 내기골프 도박 10회와 확정판결 이후의 도박 3회를 상습도박죄로 기소하여 상습성이 인정된 경우, 위 확정판결의 기판력(일사부재리 효력)이 새로 기소된 범행에 미치는지, 그리고 법원이 취할 조치가 무엇인지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 1. 확정판결이 있은 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제326조
검토
상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 범행 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정되면 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범행에도 기판력이 미쳐 면소판결을 하여야 하나, 이러한 법리는 그 확정판결이 상습범으로 처단된 경우에만 적용된다.
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결
상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 … 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 … 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정 · 표준판례: 일사부재리 효력의 객관적 범위 (3)
甲의 확정판결은 상습도박죄가 아니라 단순도박죄, 즉 기본 구성요건의 범죄로 처단된 것에 그친다. 따라서 그 확정판결의 기판력은 상습도박죄로 새로 기소된 범행에 미치지 않는다. 그 결과 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 이전 10회의 도박 범행에 대하여도 면소판결을 할 수 없고, 확정판결 이후의 3회 범행은 애초에 기판력이 미치지 않는다.
이 판례(2001도3206 전합)는 제13·12·9·8·5회 형사법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
甲의 확정판결은 단순도박죄로 처단된 것에 그쳐 그 기판력이 상습도박죄에 미치지 않으므로, 법원은 면소판결을 하여서는 아니 되고, 확정판결 이전의 10회 범행과 이후의 3회 범행 전부에 대하여 상습도박죄로 유죄판결을 하여야 한다.