제6회(2017년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 1)
사례
甲과 乙은 A시에서 의료기기 판매업을 하는 자들이다. 甲은 전립선 자극기 'J2V'를 공급받아 판매하기 위하여 "전립선에 특수한 효능, 효과로 남자의 자신감이 달라집니다."라는 문구를 사용하여 인터넷 광고를 하였다. 甲의 위 광고에 대하여 A시장은 2016. 7. 1. 甲에게 ｢의료기기에 관한 법률｣(의료기기법) 제24조 위반을 이유로 3개월 업무정지처분을 하였다. 甲은 2016. 7. 11. 위 업무정지처분에 대하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 동 위원회는 2016. 8. 25. 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경할 것을 명령하는 재결을 하였으며, 위 재결서 정본은 2016. 8. 29. 甲에게 송달되었다. 그러자 A시장은 2016. 9. 12. 甲에 대한 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경하였다. 또한, 甲은 2016. 9. 1. 의료기기법 제52조를 근거로 벌금 300만 원의 약식명령을 고지 받자, 정식재판을 청구하였다. 한편, 甲의 경쟁업체인 乙은 2016. 11. 10. 전립선 자극기 'U2V'의 인터넷 광고를 하려던 차에 甲이 위 형사처벌을 받은 사실을 알게 되었다. 이에 乙은 변호사 丙을 대리인으로 선임하여, 2016. 12. 15. 사전심의를 거치지 않은 의료기기 광고를 금지하고 이를 어기면 처벌하는 의료기기법 제24조 및 제52조가 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 헌법재판소에 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢의료기기에 관한 법률｣(법률 제10000호)
제24조(광고의 금지): 누구든지 제25조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기의 광고를 하여서는 아니 된다.
제25조(광고의 심의): ① 의료기기를 광고하려는 자는 미리 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다. ② 심의 업무를 의료기기 관련 단체에 위탁 가능. ③ 심의기준·방법·절차 등은 식품의약품안전처장이 정한다.
제36조(허가 등의 취소와 업무의 정지 등): ②: 업무정지처분에 갈음하여 5천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
제52조(벌칙): 제24조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
｢의료기기 광고 사전심의규정｣(식품의약품안전처고시 제2016-1000호): 심의위원회 구성·운영 등 규정
설문
乙의 헌법소원심판 청구는 적법한가?
해설
쟁점
의료기기 판매업자 乙이 아직 광고를 하지 아니한 상태에서, 사전심의 없는 의료기기 광고를 금지·처벌하는 의료기기법 제24조 및 제52조에 대하여 제기한 헌법재판소법 제68조 제1항의 법령소원이 적법한지가 문제된다. 특히 자기관련성, 기본권 침해의 직접성, 현재성이 핵심 쟁점이다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
검토
(1) 대상적격 및 자기관련성
법률조항은 그 자체로 헌법소원의 대상이 될 수 있고, 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하는 자만이 청구인적격(자기관련성)을 가진다.
헌재 1997. 9. 25. 96헌마133
법률에 의하여 기본권을 침해받은 경우에는 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 … 어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 자기관련성 요건의 의미와 제3자의 자기관련성
이 사건 제24조는 “누구든지” 사전심의를 받지 아니한 의료기기 광고를 하여서는 아니 된다고 규정하여 의료기기를 광고하려는 자를 직접 수범자로 한다. 乙은 의료기기 판매업자로서 전립선 자극기 ‘U2V’의 인터넷 광고를 하려던 자이므로, 이 사건 조항의 직접적인 수범자로서 자기관련성이 인정된다. 위 자기관련성 판례(96헌마133)는 제12회 공법 제2번·제4회 공법 제8번 선택형과 제1회 공법 사례형 제2문 4)-(2)에서도 출제되었다.
(2) 기본권 침해의 직접성
제24조는 사전심의를 받지 아니한 의료기기 광고를 집행행위의 매개 없이 곧바로 금지하는 조항이므로, 그 자체로 표현의 자유를 직접 제한하여 직접성이 인정된다. 제52조는 제24조 위반에 대한 벌칙조항으로서 형벌의 부과라는 집행행위를 예정하고 있으나, 형벌조항을 위반하기 전이라면 재판을 통한 형벌 부과의 위험을 감수하고 이를 위반할 것을 요구할 수 없으므로 예외적으로 직접성이 인정될 수 있고(헌재 2013헌마403 — 표준판례: 형벌조항의 직접성과 그 예외：위반 전·기소 후의 구별 (특정범죄가중법 시행령 사례)), 이 사건에서도 제52조는 제24조의 금지와 불가분적으로 결합하여 함께 표현의 자유를 제한하므로 직접성이 인정된다. 위 형벌조항 직접성 판례(2013헌마403)는 제7회 공법 제18번 선택형에서도 출제되었다.
(3) 현재성
乙은 아직 광고를 하지 아니하여 현실적인 기본권 침해가 발생하지 않았으나, 기본권 침해가 장래에 확실히 예상되는 경우에는 예외적으로 현재성이 인정된다.
헌재 1994. 6. 30. 91헌마162
… 법률에 대한 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 청구인에게 당해 법률에 해당하는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우에 한정된다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 시행 전(효력발생 전) 법률에 대한 헌법소원：침해가 확실히 예상되는 경우 청구 가능
乙은 의료기기 광고를 하려던 차에 甲이 같은 광고로 처벌받은 사실을 알게 되었으므로, 乙이 광고를 하면 이 사건 조항에 따라 사전심의를 받아야 하고 이를 어기면 처벌받게 될 것이 확실히 예상된다. 따라서 기본권 침해의 현재성이 인정된다(헌재 92헌마68 참조). 위 침해 예상 판례(91헌마162)는 제14회 공법 제6번 등 여러 회차의 공법 선택형과 제13회 공법 사례형 제1문에서도 반복 출제된 빈출 판례이다.
(4) 청구기간·보충성
법령소원의 청구기간은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 있는 날부터 1년이다(헌법재판소법 제69조 제1항). 乙은 2016. 11. 10.경 광고를 하려던 차에 사유를 알게 되어 2016. 12. 15. 청구하였으므로 청구기간을 준수하였다. 또한 법령 자체를 직접 다투는 법령소원은 달리 구제절차가 없어 보충성 요건의 예외에 해당한다.
결론
乙은 이 사건 조항의 직접적 수규자로서 자기관련성이 인정되고, 제24조·제52조에 의한 기본권 침해의 직접성 및 장래 침해가 확실히 예상되는 현재성이 인정되며, 청구기간·보충성 요건도 충족하므로, 乙의 헌법소원심판 청구는 적법하다.