제6회(2017년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 3)
사례
甲과 乙은 A시에서 의료기기 판매업을 하는 자들이다. 甲은 전립선 자극기 'J2V'를 공급받아 판매하기 위하여 "전립선에 특수한 효능, 효과로 남자의 자신감이 달라집니다."라는 문구를 사용하여 인터넷 광고를 하였다. 甲의 위 광고에 대하여 A시장은 2016. 7. 1. 甲에게 ｢의료기기에 관한 법률｣(의료기기법) 제24조 위반을 이유로 3개월 업무정지처분을 하였다. 甲은 2016. 7. 11. 위 업무정지처분에 대하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 동 위원회는 2016. 8. 25. 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경할 것을 명령하는 재결을 하였으며, 위 재결서 정본은 2016. 8. 29. 甲에게 송달되었다. 그러자 A시장은 2016. 9. 12. 甲에 대한 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경하였다. 또한, 甲은 2016. 9. 1. 의료기기법 제52조를 근거로 벌금 300만 원의 약식명령을 고지 받자, 정식재판을 청구하였다. 한편, 甲의 경쟁업체인 乙은 2016. 11. 10. 전립선 자극기 'U2V'의 인터넷 광고를 하려던 차에 甲이 위 형사처벌을 받은 사실을 알게 되었다. 이에 乙은 변호사 丙을 대리인으로 선임하여, 2016. 12. 15. 사전심의를 거치지 않은 의료기기 광고를 금지하고 이를 어기면 처벌하는 의료기기법 제24조 및 제52조가 자신의 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 헌법재판소에 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢의료기기에 관한 법률｣(법률 제10000호)
제24조(광고의 금지): 누구든지 제25조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료기기의 광고를 하여서는 아니 된다.
제25조(광고의 심의): ① 의료기기를 광고하려는 자는 미리 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다. ② 심의 업무를 의료기기 관련 단체에 위탁 가능. ③ 심의기준·방법·절차 등은 식품의약품안전처장이 정한다.
제36조(허가 등의 취소와 업무의 정지 등): ②: 업무정지처분에 갈음하여 5천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
제52조(벌칙): 제24조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
｢의료기기 광고 사전심의규정｣(식품의약품안전처고시 제2016-1000호): 심의위원회 구성·운영 등 규정
설문
甲은 2016. 12. 5. 관할 행정심판위원회를 피고로 하여 과징금 500만 원 부과처분에 대하여 관할 법원에 취소소송을 제기하였다. 이 소송은 적법한가?
해설
쟁점
甲이 행정심판의 변경명령재결과 그에 따른 A시장의 변경처분을 거쳐 과징금 500만 원 부과처분에 대하여, 관할 행정심판위원회를 피고로 하여 2016. 12. 5. 취소소송을 제기한 경우 그 적법 여부가 문제된다. 구체적으로 ① 소의 대상, ② 피고적격, ③ 제소기간의 준수 여부가 검토되어야 한다.
근거 법령
행정소송법 제13조(피고적격) ① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. …
제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.
제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, … 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제13조 · 제19조 · 제20조
검토
(1) 소의 대상 — 변경된 내용의 당초처분
대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결(판결요지 [1])
행정청이 … 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제소기간 (5)
이 사안에서 A시장의 당초 3개월 업무정지처분이 행정심판의 변경명령재결에 따라 과징금 500만 원 부과처분으로 변경되었으므로, 취소소송의 대상은 재결이나 변경처분이 아니라 ‘변경된 내용의 당초처분’, 즉 과징금 500만 원으로 변경되어 존속하는 당초처분이다. 위 변경처분 관련 판례(2004두9302)는 제14회 공법 제23번·제13회 공법 제34번 선택형과 제3회 공법 사례형 제1문 3)에서도 출제되었다.
(2) 피고적격 — 처분청
취소소송은 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 한다(행정소송법 제13조 제1항, 대법원 94누2763 — 표준판례: 피고적격 (1)). 변경된 내용의 당초처분을 행한 행정청은 처분청인 A시장이므로, 이 소송의 피고는 A시장이 되어야 한다. 그런데 甲은 재결을 한 관할 행정심판위원회를 피고로 삼았으므로 피고적격을 잘못 지정한 것이다(다만 이는 사실심 변론종결 시까지 피고경정으로 치유될 수 있다). 위 피고적격 판례(94누2763)는 제10회 공법 제33번 등 여러 회차의 공법 선택형에서도 반복 출제된 빈출 판례이다.
(3) 제소기간 — 재결서 정본 송달일 기산
행정심판을 거친 경우 취소소송의 제소기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산하여 90일 이내이고(행정소송법 제20조 제1항 단서), 변경명령재결에 따른 변경처분의 경우에도 그 기산점은 변경처분일이 아니라 재결서 정본을 송달받은 날이다(대법원 2004두9302). 甲은 2016. 8. 29. 재결서 정본을 송달받았으므로 그로부터 90일이 되는 2016. 11. 27.까지 소를 제기하여야 하는데, 2016. 12. 5.에 이르러 비로소 소를 제기하였으므로 제소기간을 도과하였다.
결론
이 소송은 소의 대상은 ‘변경된 내용의 당초처분’으로 특정할 수 있으나, 피고를 처분청인 A시장이 아니라 행정심판위원회로 잘못 지정하였고, 나아가 재결서 정본 송달일부터 90일의 제소기간을 도과하였으므로 부적법하다(제소기간 도과는 피고경정으로도 치유되지 아니하여 각하를 면할 수 없다).