제6회(2017년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 1)
사례
｢석유 및 석유대체연료 사업법｣상 석유정제업에 대한 등록 및 등록취소 등의 권한은 산업통상자원부장관의 권한이나, 산업통상자원부장관은 같은 법 제43조 및 같은 법 시행령 제45조에 의해 위 권한을 시·도지사에게 위임하였다. 석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다. 사업정지권한을 위임받은 B군수는, A도 내 B군에서 석유정제업에 종사하는 甲이 같은 법 제27조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다. 甲은 위 사업정지처분에 대해 따로 불복하지 않은 채, 사업정지처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 위 정지기간 중 석유정제업을 계속하였다. 이에 A도지사는 같은 법 제13조 제5항에 따라 甲의 석유정제업 등록을 취소하였다. 乙은 甲에게 석유정제업 시설을 임대하여 왔다. 乙은, ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣ 제11조의2에 따라 같은 법 제13조 제5항에 해당하여 甲의 석유정제업 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 석유정제업 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업에 대한 등록을 할 수 없도록 하는 것이 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장하고 있다.
참조조문
｢석유 및 석유대체연료 사업법｣
제5조(석유정제업의 등록 등): ① 석유정제업을 하려는 자는 산업통상자원부장관에게 등록하여야 한다.
제11조의2(석유사업 등록 등의 제한): 제13조 제5항에 해당하여 석유정제업의 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업에 대한 등록을 할 수 없다.
제13조(등록의 취소 등): ①11호: 제27조 위반 시 사업정지 6개월 이내 가능 / ⑤: 정지기간 중 사업을 계속하는 경우에는 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다.
제27조(품질기준에 맞지 아니한 석유제품의 판매 금지 등)
제43조(권한의 위임·위탁): ① 산업통상자원부장관은 권한의 일부를 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다.
｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣ 제4조(재위임): 도지사나 시장·군수 등은 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장 등에게 다시 위임할 수 있다.
설문
B군수에 대한 A도지사의 권한 재위임은 적법한가?
해설
쟁점
산업통상자원부장관으로부터 석유정제업 관련 권한을 위임받은 A도지사가, 그중 사업정지권한을 A도 조례에 의하여 B군수에게 재위임한 것이 적법한지가 문제된다. 이 사무가 기관위임사무인지, 기관위임사무의 재위임이 조례로 가능한지가 핵심이다.
근거 법령
정부조직법 제6조(권한의 위임 또는 위탁) ① 행정기관은 법령으로 정하는 바에 따라 그 소관사무의 일부를 … 위임하거나 … 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 경우에는 법령으로 정하는 바에 따라 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다.
행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조(재위임) 도지사나 시장·군수 등은 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장 등에게 다시 위임할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 정부조직법 제6조
검토
(1) 재위임의 근거
수임사무의 재위임에 관하여 개별 법령에 근거가 없더라도, 정부조직법 제6조 제1항(구 제5조 제1항)과 이에 기한 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조가 재위임의 일반적 근거규정이 된다.
대법원 1990. 6. 26. 선고 88누12158 판결(판결요지 [1])
정부조직법 제5조 제1항의 규정은 법문상 행정권한의 위임 및 재위임의 근거규정임이 명백하고 … 도지사 등은 정부조직법 제5조 제1항에 기하여 제정된 행정권한의위임및위탁에관한규정에 정한 바에 의하여 위임기관의 장의 승인이 있으면 그 규칙이 정하는 바에 의하여 그 수임된 권한을 시장, 군수 등 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정권한의 위임과 재위임의 근거규정
위 재위임 근거규정 판례(88누12158)는 제7회 공법 제27번 선택형에서도 출제되었다.
(2) 사무의 성질 — 기관위임사무
이 사건 석유정제업 관련 권한은 본래 산업통상자원부장관의 권한으로서 국가사무이고, 이를 법령(법 제43조·시행령 제45조)에 따라 A도지사에게 위임한 것이므로, A도지사가 처리하는 이 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무가 아니라 국가사무를 위임받아 처리하는 기관위임사무에 해당한다.
(3) 기관위임사무의 재위임 형식 — 조례가 아닌 규칙
대법원 1995. 7. 11. 선고 94누5694 전원합의체 판결
… 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하므로, 시·도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없고, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정권한의 재위임：기관위임사무는 조례가 아닌 규칙으로만 재위임 가능
기관위임사무는 지방의회의 의결을 거치는 조례의 규율대상이 아니므로, 그 재위임은 반드시 위임기관의 장(산업통상자원부장관)의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙에 의하여야 하고, 조례로는 재위임할 수 없다. 그런데 A도지사는 이를 A도 조례에 의하여 B군수에게 재위임하였으므로 재위임의 형식을 위반하였고, 위임기관장의 승인을 얻었다는 사정도 나타나 있지 않다. 위 재위임 형식 판례(94누5694)는 제12회 공법 제40번·제8회 공법 제22번·제7회 공법 제27번 선택형에서도 출제되었다.
결론
이 사건 사무는 기관위임사무이므로 그 재위임은 위임기관장의 승인을 얻어 규칙으로만 할 수 있는데, A도지사가 이를 A도 조례에 의하여 B군수에게 재위임한 것은 재위임의 형식을 위반한 것으로서 위법하다.