제6회(2017년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 2)
사례
｢석유 및 석유대체연료 사업법｣상 석유정제업에 대한 등록 및 등록취소 등의 권한은 산업통상자원부장관의 권한이나, 산업통상자원부장관은 같은 법 제43조 및 같은 법 시행령 제45조에 의해 위 권한을 시·도지사에게 위임하였다. 석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다. 사업정지권한을 위임받은 B군수는, A도 내 B군에서 석유정제업에 종사하는 甲이 같은 법 제27조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다. 甲은 위 사업정지처분에 대해 따로 불복하지 않은 채, 사업정지처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 위 정지기간 중 석유정제업을 계속하였다. 이에 A도지사는 같은 법 제13조 제5항에 따라 甲의 석유정제업 등록을 취소하였다. 乙은 甲에게 석유정제업 시설을 임대하여 왔다. 乙은, ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣ 제11조의2에 따라 같은 법 제13조 제5항에 해당하여 甲의 석유정제업 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 석유정제업 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업에 대한 등록을 할 수 없도록 하는 것이 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장하고 있다.
참조조문
｢석유 및 석유대체연료 사업법｣
제5조(석유정제업의 등록 등): ① 석유정제업을 하려는 자는 산업통상자원부장관에게 등록하여야 한다.
제11조의2(석유사업 등록 등의 제한): 제13조 제5항에 해당하여 석유정제업의 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업에 대한 등록을 할 수 없다.
제13조(등록의 취소 등): ①11호: 제27조 위반 시 사업정지 6개월 이내 가능 / ⑤: 정지기간 중 사업을 계속하는 경우에는 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다.
제27조(품질기준에 맞지 아니한 석유제품의 판매 금지 등)
제43조(권한의 위임·위탁): ① 산업통상자원부장관은 권한의 일부를 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다.
｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣ 제4조(재위임): 도지사나 시장·군수 등은 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장 등에게 다시 위임할 수 있다.
설문
B군수가 甲에 대하여 한 사업정지처분의 효력에 대하여 검토하시오.
해설
쟁점
A도지사의 조례에 의한 재위임이 위법한 경우(설문 1), 그 위법한 재위임에 근거하여 B군수가 甲에게 한 사업정지처분의 효력이 문제된다. 재위임이 위법하여 B군수에게 정당한 권한이 없는 상태에서 이루어진 처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지가 핵심이다.
근거 법령
행정행위의 하자가 중대하고 명백한 경우에는 당연무효이고, 그에 이르지 아니한 경우에는 취소사유에 그친다(중대명백설).
검토
(1) 처분의 위법성
기관위임사무의 재위임은 규칙으로만 가능함에도 A도지사가 조례로 B군수에게 재위임하였으므로 그 재위임은 위법하고, 이에 근거한 B군수의 사업정지처분 역시 정당한 권한 없는 자에 의한 처분으로서 위법하다.
(2) 하자의 정도 — 명백성의 결여
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결
행정청이 … 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령 해석에 다툼의 여지가 있는 경우 처분 하자의 명백성(소극)
조례에 의한 재위임이 위법하다는 점에서 이 사건 처분의 하자는 중대하다고 볼 여지가 있으나, 그 하자가 외관상 명백한지는 별도로 검토되어야 한다.
대법원 1995. 7. 11. 선고 94누5694 전원합의체 판결
…(헌법 제107조 제2항의 “규칙”에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어, 무효인 조례에 근거한 처분의 하자가 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아니라고 한 사례).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 헌법 제107조 제2항의 ‘규칙’에 지방자치단체의 조례·규칙이 포함되는지
판례는 바로 이 사건과 같은 조례에 의한 재위임 사안에서, ‘규칙’의 개념이 경우에 따라 달리 해석될 수 있는 등 그 해석에 다툼의 여지가 있어 무효인 조례에 근거한 처분이라 하더라도 그 하자가 명백하다고 할 수 없으므로 당연무효는 아니라고 보았다. 위 판례(94누5694)는 제12회 공법 제40번·제8회 공법 제22번·제7회 공법 제27번 선택형에서도, 명백성 판단 판례(2009두2825)는 제6회 공법 제32번 선택형에서도 출제되었다.
(3) 사안의 포섭
이 사건 조례에 의한 재위임이 위법하더라도, 그 하자가 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 B군수의 사업정지처분은 당연무효가 아니라 취소할 수 있는 처분에 그친다.
결론
B군수의 사업정지처분은 위법한 재위임에 근거한 것으로서 위법하나, 그 하자가 중대·명백하다고 볼 수 없어 당연무효는 아니고 취소할 수 있는 처분에 해당한다. 따라서 이 처분은 쟁송기간 내에 취소소송 등으로 다투지 아니하면 불가쟁력이 발생하여 그 효력을 다툴 수 없게 된다.