제6회(2017년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 4)
사례
｢석유 및 석유대체연료 사업법｣상 석유정제업에 대한 등록 및 등록취소 등의 권한은 산업통상자원부장관의 권한이나, 산업통상자원부장관은 같은 법 제43조 및 같은 법 시행령 제45조에 의해 위 권한을 시·도지사에게 위임하였다. 석유정제업 등록 및 등록취소 등의 권한을 위임받은 A도지사는 위임받은 권한 중 석유정제업의 사업정지에 관한 권한을 A도 조례에 의하여 군수에게 위임하였다. 사업정지권한을 위임받은 B군수는, A도 내 B군에서 석유정제업에 종사하는 甲이 같은 법 제27조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제13조 제1항 제11호에 따라 6개월의 사업정지처분을 하였다. 甲은 위 사업정지처분에 대해 따로 불복하지 않은 채, 사업정지처분서를 송달받은 후 4개월이 넘도록 위 정지기간 중 석유정제업을 계속하였다. 이에 A도지사는 같은 법 제13조 제5항에 따라 甲의 석유정제업 등록을 취소하였다. 乙은 甲에게 석유정제업 시설을 임대하여 왔다. 乙은, ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣ 제11조의2에 따라 같은 법 제13조 제5항에 해당하여 甲의 석유정제업 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 석유정제업 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업에 대한 등록을 할 수 없도록 하는 것이 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장하고 있다.
참조조문
｢석유 및 석유대체연료 사업법｣
제5조(석유정제업의 등록 등): ① 석유정제업을 하려는 자는 산업통상자원부장관에게 등록하여야 한다.
제11조의2(석유사업 등록 등의 제한): 제13조 제5항에 해당하여 석유정제업의 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업에 대한 등록을 할 수 없다.
제13조(등록의 취소 등): ①11호: 제27조 위반 시 사업정지 6개월 이내 가능 / ⑤: 정지기간 중 사업을 계속하는 경우에는 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하여야 한다.
제27조(품질기준에 맞지 아니한 석유제품의 판매 금지 등)
제43조(권한의 위임·위탁): ① 산업통상자원부장관은 권한의 일부를 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다.
｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣ 제4조(재위임): 도지사나 시장·군수 등은 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장 등에게 다시 위임할 수 있다.
설문
乙은, ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣ 제11조의2에 따라 甲의 석유정제업 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 석유정제업 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업에 대한 등록을 할 수 없도록 하는 것이 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장하고 있다. 乙의 주장에 대하여 검토하시오.
해설
쟁점
석유정제업 등록이 취소된 경우 2년이 지나기 전에는 그 영업에 사용하였던 시설을 이용하여 석유정제업 등록을 할 수 없도록 하는 석유사업법 제11조의2가, 그 시설을 甲에게 임대하여 온 乙의 직업의 자유를 침해하는지가 문제된다. 위반자가 아닌 시설 소유자·임대인에게까지 적용되는 이 제한이 과잉금지원칙 및 자기책임원칙에 위반되는지가 핵심이다.
근거 법령
대한민국헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 …
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제15조
검토
(1) 제한되는 기본권 — 직업의 자유
乙은 석유정제업 시설을 임대하여 온 자로서, 이 사건 조항에 의하여 甲의 등록취소 후 2년간 그 시설을 이용하여 석유정제업 등록을 하거나 이를 타인에게 임대하여 등록하게 할 수 없게 되므로, 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 제한받는다.
(2) 제한의 성격 — 대물적 규율
석유판매업(정제업) 등록과 그에 대한 제재처분은 사업자 개인의 자격에 대한 것이 아니라 사업의 물적 설비를 대상으로 하는 대물적 처분의 성격을 가진다.
대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결
석유판매업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖고, 또 석유판매업자가 받게 되는 사업정지 등의 제재처분은 사업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 있으므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대물적 허가에서 양도인의 제재처분 효과·사유의 양수인 승계
이 사건 제11조의2의 시설이용 제한은 위반행위에 제공되었던 물적 설비 자체를 대상으로 하여 그 시설을 통한 위반의 재발을 방지하려는 대물적 규율이므로, 위반자와 시설 소유자가 다르다는 사정만으로 곧바로 자기책임원칙에 반한다고 보기 어렵다.
(3) 과잉금지원칙 심사
이 사건 조항은 ① 정지기간 중 영업을 계속하다 등록이 취소되는 등 중대한 위반이 있었던 시설의 재사용을 제한하여 석유제품의 품질관리와 유통질서를 확보하려는 것으로 목적이 정당하고, ② 그 시설을 이용한 재등록을 제한하는 것은 목적 달성에 적합한 수단이며, ③ 제한기간을 2년으로 한정하고 그 대상도 위반영업에 사용된 시설을 이용한 등록에 국한하여 乙이 다른 시설을 이용하거나 시설 자체를 다른 용도로 처분·사용하는 것은 여전히 가능하므로 침해최소성도 인정되고, ④ 달성되는 공익이 乙이 입는 직업수행상 제약보다 작다고 볼 수 없어 법익균형성도 인정된다. 나아가 위반의 책임을 자신에게 돌릴 수 없는 경우 이를 증명하여 제한에서 벗어날 여지가 있는 한 자기책임원칙에도 반하지 아니한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125 — 표준판례: 부정당업자 입찰참가자격 제한과 자기책임원칙). 위 자기책임원칙 판례(2015헌바125)는 제13회 공법 제19번 선택형에서도 출제되었다.
결론
이 사건 제11조의2는 乙의 직업수행의 자유를 제한하나, 위반영업에 사용된 시설의 재사용을 한시적으로 제한하는 대물적 규율로서 정당한 공익을 위한 것이고 과잉금지원칙 및 자기책임원칙에 위반되지 아니하므로, 乙의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 따라서 乙의 주장은 타당하지 아니하다.