제6회(2017년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의2 1)
사례
甲은 주택 신축 등을 목적으로 하는 사업을 하면서 乙 및 친척인 丙에게 각각 1억 원의 대여금채무를 비롯하여 총 합계 3억 원 이상의 채무를 부담하게 되어 채무초과 상태에 이르게 되었다. 甲은 유일한 재산인 X토지를 소유하고 있었는데, 丙에 대한 甲의 대여금 채무를 위한 담보로 제공하는 저당권설정계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 丙과 체결하였다.
甲은 丙의 독촉에도 이 사건 계약에 의한 저당권설정등기를 미루고 있었는데, 이에 丙은 甲을 피고로 이 사건 계약을 원인으로 하여 저당권설정등기를 청구하는 소를 제기하였다. 丙의 위 소송에 대하여 甲은 제대로 응소하지 않고 있다.
위와 같은 소식을 들은 乙은 이 사건 계약의 체결 과정을 조사한 결과, 甲은 이 사건 계약으로 인하여 책임재산에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 책임재산이 한층 더 부족하게 됨으로써 乙의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없다는 사실을 인식하였고, 丙도 그러한 점을 알고 있었다는 사실을 알게 되었다. 이에 乙은 원고 丙과 피고 甲 사이의 위 소송에 참가하려고 한다.
설문
乙이 다음과 같은 취지로 독립당사자참가신청을 하는 것은 적법한가?
(1) 丙을 상대로 사해행위를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약을 취소한다.”는 취지의 독립당사자참가신청
(2) 丙과 甲을 상대로 통정허위표시를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약이 무효임을 확인한다.”는 취지의 독립당사자참가신청
해설
쟁점
丙이 甲을 상대로 이 사건 계약(저당권설정계약)을 원인으로 저당권설정등기청구소송을 하는 중에, 甲의 채권자 乙이 ① 丙만을 상대로 사해행위취소를 구하는 독립당사자참가와 ② 丙·甲을 상대로 통정허위표시 무효확인을 구하는 독립당사자참가를 신청하는 것이 각 적법한지가 문제된다. 독립당사자참가(권리주장참가·사해방지참가)의 요건 충족 여부가 핵심이다.
근거 법령
민사소송법 제79조(독립당사자참가) ① 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자는 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제79조
검토
(1) 독립당사자참가의 요건
대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결
… 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소 청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 독립당사자참가：참가요건 (1)
여러 청구를 병합하여 참가하는 경우에는 각 청구별로 참가요건을 갖추어야 한다(대법원 2022다241608 — 표준판례: 독립당사자참가：참가요건 (2)). 위 참가요건 판례들은 제15회 민사법 제48번 등 여러 회차의 민사법 선택형과 제10회 민사법 사례형 제1문의3에서도 반복 출제된 빈출 판례이다.
(2) (1) 사해행위취소를 구하는 독립당사자참가
대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548, 47555 판결
… 사해행위 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로 … 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 복구되는 것은 아니다. 이러한 사해행위 취소의 상대적 효력에 의하면 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위 취소를 청구하면서 독립당사자참가 신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가 신청은 사해방지 참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 독립당사자참가：사해방지 참가
사해행위취소(민법 제406조)는 상대적 효력만 있어 그 취소의 효과는 취소채권자 乙과 수익자 丙 사이에서만 미칠 뿐이므로, 乙이 丙에 대하여 이 사건 계약의 취소를 구하는 청구가 인용되더라도 원고 丙과 피고 甲 사이의 저당권설정등기청구에 관한 법률관계에는 아무런 영향이 없다. 따라서 (1)의 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없어 부적법하다.
(3) (2) 통정허위표시 무효확인을 구하는 독립당사자참가
통정허위표시는 무효이고(민법 제108조 제1항), 그 무효는 대세적 효력을 가지므로 채권자 乙도 이를 주장할 수 있다. 이 사건 계약이 통정허위표시로 무효임이 확인되면 그 계약을 원인으로 한 원고 丙의 저당권설정등기청구는 근거를 잃어 인용될 수 없게 되므로, 乙의 무효확인청구는 본소 청구와 양립할 수 없는 관계에 있고, 그 인용 여부가 원고 丙과 피고 甲 사이의 법률관계에 직접 영향을 미친다. 채무초과 상태의 甲과 응소하지 아니하는 甲 및 丙이 통모하여 유일한 재산인 X토지에 저당권을 설정하려는 이 소송의 결과로 乙의 채권 만족이 침해될 우려가 있으므로, (2)의 참가는 사해방지참가(또는 본소와 양립불가능한 권리주장참가)의 요건을 갖추어 적법하고, 乙에게는 그 무효확인을 구할 확인의 이익도 인정된다.
결론
(1) 사해행위취소를 구하는 독립당사자참가는 사해행위취소의 상대적 효력상 원고·피고 사이의 법률관계에 영향을 미치지 못하여 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다. (2) 통정허위표시 무효확인을 구하는 독립당사자참가는 그 무효확인이 본소 청구와 양립할 수 없고 원고·피고의 법률관계에 직접 영향을 미치므로 적법하다.