제6회(2017년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 1)
사례
甲은 자신의 소유인 X토지 지상에 Y건물을 신축하였으나 아직 자신의 명의로 등기를 마치지 않은 채 사용하고 있었다. 甲은 2010. 9. 21. X토지와 신축한 Y건물을 乙에게 매도하고 인도까지 하였으나, Y건물은 아직 소유권보존등기를 하지 못하여 X토지에 대해서만 소유권이전등기를 마쳐주었다. 乙은 2012. 9. 21. 丙 은행으로부터 1억 원을 차용하면서 X토지에 대하여 근저당권자 丙 은행, 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 설정하였고, 이후 乙은 2012. 9. 24. 자신의 명의로 Y 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.
그 후 乙이 피담보채무를 변제하지 않자 丙 은행의 적법한 경매신청에 의하여 X토지에 대하여 개시된 경매절차에서 丁이 2014. 7. 26. 매각대금을 완납하고 그 소유권을 취득하였다.
설문
丁은 乙을 상대로 Y건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 이 청구는 인용될 수 있는가?
해설
쟁점
X토지를 경매로 취득한 丁이 Y건물 소유자 乙을 상대로 건물철거 및 토지인도를 구하는 청구가 인용될 수 있는지가 문제된다. 乙이 Y건물의 소유를 위한 법정지상권(민법 제366조)을 취득하였는지, 그 전제로 저당권 설정 당시 X토지와 Y건물이 동일인 소유였는지가 핵심이다.
근거 법령
민법 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제366조
검토
(1) 미등기건물의 소유권 귀속
Y건물은 甲이 신축하여 원시취득한 미등기건물이다. 甲이 이를 대지 X토지와 함께 乙에게 매도·인도하였더라도, 미등기건물의 소유권은 등기 없이는 이전되지 아니하므로(민법 제186조), 乙은 이 사건 저당권 설정 당시(2012. 9. 21.)까지는 Y건물의 소유권을 취득하지 못하였고 그 소유권은 여전히 원시취득자 甲에게 있었다. 乙 명의의 보존등기는 그 후인 2012. 9. 24.에야 마쳐졌다.
(2) 제366조 법정지상권의 성립 여부
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(판결요지 [1])
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 법정지상권 성립요건 (8)：미등기건물 매수
이 사건 저당권 설정 당시 X토지의 소유자는 乙이었으나 Y건물의 소유자는 여전히 甲이었으므로, 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었다. 따라서 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유일 것을 요하는 제366조 법정지상권은 성립할 여지가 없다. 저당권 설정 이후 乙이 보존등기를 마쳐 건물 소유권을 취득하였더라도 성립요건의 판단 기준시인 저당권 설정 당시를 기준으로 하는 이상 결론은 달라지지 아니한다. 위 미등기건물 매수 판례(2002다9660)는 제15회 민사법 제13번·제12회 민사법 제7번·제11회 민사법 제16번·제9회 민사법 제12번 선택형에서도 출제된 빈출 판례이다.
(3) 관습법상 법정지상권의 성립 여부
관습법상 법정지상권도 미등기건물을 대지와 함께 매도한 경우에는 인정되지 아니한다. 미등기건물을 대지와 함께 매도하였다면 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라지더라도 건물 처분권까지 함께 이전할 의사였다고 보아야 하므로 매도인 甲에게 관습상 법정지상권을 인정할 이유가 없고(대법원 2002다9660 판결요지 [2]), 乙 또한 이를 승계취득할 수 없다. 나아가 이 사건은 저당권 실행 경매로 소유자가 달라진 경우여서 관습법상 법정지상권이 아니라 제366조 법정지상권의 성립 여부가 문제되는 국면이다.
결론
이 사건 저당권 설정 당시 X토지(乙 소유)와 Y건물(甲 소유)이 동일인의 소유가 아니었으므로 乙은 Y건물의 소유를 위한 제366조 법정지상권을 취득하지 못하였고, 관습법상 법정지상권도 인정되지 아니한다. 따라서 乙은 X토지를 점유·사용할 정당한 권원이 없으므로, X토지 소유자 丁의 Y건물 철거 및 X토지 인도 청구는 인용될 수 있다.