제6회(2017년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의4 1)
사례
甲은 2014. 2. 2. 乙로부터 1억 원을 변제기 2015. 2. 2., 이자 연 20%로 차용하기로 하는 소비대차계약을 체결하였고, 같은 날 丙은 자신 소유의 X토지에 대하여 乙에게 甲의 위 채무를 담보하기 위하여 근저당권자 乙, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 그런데 변제기가 지나도록 甲이 위 채무를 변제하지 않자, 乙은 위 근저당권을 실행하겠다는 뜻을 甲과 丙에게 통지하고 2016. 2. 2. X토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다. 이에 丙이 甲의 채무를 대신 변제하겠다고 하였으나, 乙은 대여금 1억 원과 이에 대한 이자 및 지연손해금도 추가로 지급할 것을 요구하였다.
설문
丙은 乙에게 위 채권최고액인 1억 2,000만 원을 변제하였다. 丙은 乙을 피고로 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는가?
해설
쟁점
甲의 채무를 담보하기 위하여 자기 소유 X토지에 근저당권을 설정하여 준 물상보증인 丙이 채권최고액 1억 2,000만 원을 변제한 경우, 실제 피담보채무가 채권최고액을 초과하더라도 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. …
② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제357조
검토
근저당권의 물상보증인이나 저당부동산의 제3취득자는 채권최고액을 한도로만 책임을 지므로, 실제 피담보채무가 채권최고액을 초과하더라도 채권최고액을 변제하면 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 80다2712 참조 — 표준판례: 근저당권 채권최고액과 변제범위：채무자 겸 근저당설정자는 채권 전액을 변제해야 말소 청구 가능(물상보증인·제3취득자는 채권최고액 한도)). 이는 저당부동산의 제3취득자가 채권최고액 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 것(민법 제364조, 대법원 2005다17341 — 표준판례: 저당권의 소멸 (1)：제3취득자의 변제)과 같은 취지이다.
이 사안에서 실제 피담보채무(원금 1억 원 및 이자·지연손해금)는 채권최고액 1억 2,000만 원을 초과하나, 물상보증인 丙은 채권최고액을 한도로만 책임을 지므로 채권최고액 1억 2,000만 원을 변제하면 근저당권이 소멸한다.
결론
물상보증인 丙은 채권최고액 1억 2,000만 원을 변제함으로써 근저당권을 소멸시켰으므로, 乙을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.