제6회(2017년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의4 2)
사례
甲은 2014. 2. 2. 乙로부터 1억 원을 변제기 2015. 2. 2., 이자 연 20%로 차용하기로 하는 소비대차계약을 체결하였고, 같은 날 丙은 자신 소유의 X토지에 대하여 乙에게 甲의 위 채무를 담보하기 위하여 근저당권자 乙, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 그런데 변제기가 지나도록 甲이 위 채무를 변제하지 않자, 乙은 위 근저당권을 실행하겠다는 뜻을 甲과 丙에게 통지하고 2016. 2. 2. X토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다. 이에 丙이 甲의 채무를 대신 변제하겠다고 하였으나, 乙은 대여금 1억 원과 이에 대한 이자 및 지연손해금도 추가로 지급할 것을 요구하였다.
[변형된 사실관계] 甲이 乙과의 사이에 위와 같은 소비대차계약을 체결하면서, 채무자 甲은 자신 소유의 Y토지에 대하여 근저당권자 乙, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하였다. 변제기가 지나도록 甲이 위 채무를 변제하지 않자, 乙은 위 근저당권을 실행하겠다는 뜻을 甲에게 통지하고 2016. 2. 2. Y토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다.
설문
甲은 乙에게 위 채권최고액인 1억 2,000만 원을 변제하였다. 甲은 乙을 피고로 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는가?
해설
쟁점
[변형된 사실관계] 채무자이면서 동시에 자기 소유 Y토지에 근저당권을 설정한 甲이 채권최고액 1억 2,000만 원을 변제한 경우, 실제 피담보채무가 채권최고액을 초과할 때 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제357조
검토
채권최고액은 근저당권자가 저당목적물로부터 우선변제받을 수 있는 한도액일 뿐이고, 채무자 겸 근저당권설정자에 대한 관계에서는 그 책임범위를 채권최고액으로 제한하는 의미를 가지지 아니한다.
대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(판결요지)
채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용 만을 변제하였다면 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 채권최고액과 변제범위：채무자 겸 근저당설정자는 채권 전액을 변제해야 말소 청구 가능(물상보증인·제3취득자는 채권최고액 한도)
이 사안에서 甲의 실제 피담보채무(원금 1억 원, 이자 연 20% 및 변제기 이후의 지연손해금)는 채권최고액 1억 2,000만 원을 초과하므로, 채무자 겸 근저당권설정자인 甲이 채권최고액 1억 2,000만 원만 변제하였다면 아직 잔존채무가 남아 있어 근저당권의 효력이 그 잔존채무에 여전히 미친다.
결론
채무자 겸 근저당권설정자인 甲은 채권 전액을 변제하여야 근저당권을 소멸시킬 수 있고, 채권최고액 1억 2,000만 원만의 변제로는 잔존채무가 남아 근저당권이 소멸하지 아니하므로, 乙을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다.