제15회(2026년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1)
사례
(1) 甲(17세)은 아이돌 가수를 지망하는 고등학생이다. 甲은 2026. 1. 1. 옆 동네에 사는 이종사촌이자 유명 아이돌인 丁의 무대의상이 탐이 나, 평소 알고 지내던 초등학생 A(10세)에게
"내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라."
라고 시켰다. 이에 A는 다음 날 열려 있는 창문을 통해 丁의 사무실 안으로 들어가서 丁 소유의 무대의상과 신인가수상 트로피를 가지고 나와 그중 무대의상을 甲에게 건네주었다. 한편, A의 어머니 乙은 우연히 A가 丁의 사무실 창문으로 들어가 무대의상과 트로피를 가지고 나오는 모습을 보았으나, A와 닮은 다른 사람으로 생각하고는 그냥 지나쳤다.
(2) A는 SNS에 丁의 신인가수상 트로피를 판매하겠다는 비밀 글을 올렸고, 이를 보고 연락한 B(13세)에게 훔쳐 온 것이라고 말하며 위 트로피를 100만 원에 판매하였다. B는 丁의 팬클럽 회장인 대학생 丙에게 위와 같은 사실을 말했고 丙이 부러워하자 "그럼 누나 줄게. 훔친 거라고 하니 들키지 마."라고 하였고, 丙은 알겠다며 위 트로피를 건네받았다.
(3) 丙은 SNS에 위 트로피를 자랑하였고, 이를 확인한 丁은 경찰에 丙을 고소하였다. 丁은 사법경찰관 戊로부터 고소 보충 조사를 받으면서 '내가 잃어버린 무대의상을 甲이 입고 다닌다고 한다. 甲이 훔쳐간 것 같으니 함께 조사하여 엄중히 처벌해 달라'고 진술하였으며, 戊는 이를 진술조서에 기재하였다. 한편, 戊는 丁의 사무실 앞에 있는 편의점 점주 C를 찾아가 위 (1)의 밑줄 부분과 같이 甲이 A에게 말하는 것을 들었다는 내용의 자필진술서를 제출받았다.
(4) 사법경찰관 戊는 甲의 아버지가 자신이 좋아하는 영화배우인 사실을 알게 되었다. 이에 戊는 사건을 무마하고자 丁에 대한 진술조서를 파쇄하는 한편, 불송치 결정서를 작성하면서 '丁이 소환에 불응하여 조사를 할 수 없었다'는 내용을 기재하여 수사기록에 편철하였다.
참조조문
□ 시험안내
｢형법｣ 개정 사항: 배부된 시험용 법전 인쇄 이후 개정되어 시험일(2026. 1. 7.) 현재 시행 중인 ｢형법｣ 조문이 있으므로 아래와 같이 알려드립니다.
｢형법｣ [시행 2025. 12. 31.] [법률 제21307호, 2025. 12. 31., 일부개정]
제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 ｢형사소송법｣ 제224조 및 ｢군사법원법｣ 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다. <개정 2025. 12. 31.>
② 삭제 <2025. 12. 31.>
③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다. <개정 2025. 12. 31.>
[제목개정 2025. 12. 31.]
[2025. 12. 31. 법률 제21307호에 의하여 2024. 6. 27. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항을 개정함.]
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제348조(준사기) ① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제365조(친족 사이의 범행) ① 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다.
② 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.
[전문개정 2025. 12. 31.]
부칙 <법률 제21231호, 2025. 12. 23.> 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
부칙 <법률 제21307호, 2025. 12. 31.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(친족 사이의 범행에 관한 적용례) 제328조 및 제365조제1항의 개정규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다.
제3조(고소기간에 관한 특례) 2024년 6월 27일부터 이 법 시행 전까지 지은 죄로서 종전의 제328조제1항에 해당하는 범죄(준용되는 경우를 포함한다)에 대해서는 ｢형사소송법｣ 제230조제1항 본문에도 불구하고 이 법 시행일부터 6개월까지 고소를 할 수 있다.
설문
(1), (2)와 관련하여 甲, 乙, 丙의 죄책을 논하시오. 단, ㉠ 甲의 죄책에 관하여는 교사범 및 간접정범 성립 여부의 관점에서, ㉡ 乙의 죄책에 관하여는 '부진정부작위범에 있어 보증인지위는 구성요건요소이지만 보증인의무는 위법성의 요소가 된다는 견해'에 따라 설명하시오. (건조물침입의 점 및 특별법위반의 점은 논외로 함)
해설
쟁점
甲이 형사미성년자 A(10세)를 시켜 丁의 무대의상을 절취하게 한 행위가 절도의 교사범인지 간접정범인지 및 이종사촌 사이 친족상도례의 적용 여부(㉠), A의 어머니 乙이 A의 절취를 목격하고 방치한 부작위가 절도방조에 해당하는지와 A를 다른 사람으로 오인한 착오의 처리(㉡), 장물인 정을 알고 트로피를 건네받은 丙의 장물취득죄가 문제된다.
근거 법령
형법 제34조(간접정범) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제34조
형법 제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제344조
형법 제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제362조
검토
1. 甲의 죄책 — 절도의 교사범 또는 간접정범
A(10세)는 형법 제9조의 형사미성년자로서 책임이 조각된다. 공범의 종속성에 관한 제한종속형식(통설·판례)에 의하면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 족하고 유책할 것은 요하지 아니하므로, A의 절도가 구성요건에 해당·위법한 이상 甲에게 절도의 교사범(제31조)이 성립할 수 있다.
대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결
형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 … 를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것으로 … 시비를 판별할 능력이 없거나 강제에 의하여 의사의 자유를 억압당하고 있는 자 … 등을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 간접정범으로 처벌하는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 간접정범의 본질
다만 甲이 A를 의사지배하여 도구처럼 이용한 것으로 평가되면 간접정범(제34조 제1항)이 성립한다. A가 절도의 의미를 이해할 정도의 사리분별력을 갖추어 甲의 교사에 스스로 결의하여 실행한 것이라면 교사범이, A가 시비변별능력이 없어 甲의 우월한 의사지배 아래 도구로 이용된 것에 불과하다면 간접정범이 성립하며, 어느 견해에 의하든 甲은 절도죄로 처벌된다(간접정범도 제34조 제1항에 의하여 교사의 예로 처벌). 한편 甲의 교사·이용 범위는 무대의상에 한하고, A가 함께 가져온 트로피는 甲의 죄책 밖이다.
간접정범의 본질에 관한 이 판례(88도1114)는 제14회·제8회 형사법 선택형 및 제7회 형사법 사례형에서도 출제되었습니다.
친족상도례에 관하여 보면, 甲과 丁은 이종사촌으로 4촌의 방계혈족(민법 제777조)인 친족이다. 절도죄에는 제344조에 의하여 제328조가 준용되고, 개정 형법 제328조 제1항에 의하여 직계혈족·배우자·동거친족 등을 제외한 친족 사이의 절도는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄이다. 甲이 간접정범이면 정범인 甲 자신이 丁의 친족이고, 교사범이라도 제328조 제3항("피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다")의 반대해석상 친족인 공범에게는 제1항이 적용되므로, 어느 경우든 甲의 절도는 丁의 고소를 요한다.
본 지문 → 甲은 A를 이용한 절도의 교사범 또는 간접정범으로서 상대적 친고죄인 절도죄의 죄책을 진다.
2. 乙의 죄책 — 부작위에 의한 절도방조와 착오
乙은 A의 친권자로서 자녀의 범죄를 방지할 보증인지위에 있고, A의 절취를 목격하고도 방치하였으므로 외형상 부작위에 의한 절도방조(제18조, 제32조)의 구성요건에 해당할 여지가 있다.
문제는 乙이 A를 "닮은 다른 사람"으로 오인한 착오이다. 설문이 취하는 견해, 즉 부진정부작위범에서 보증인지위는 구성요건요소이나 보증인의무는 위법성의 요소가 된다는 이분설에 따르면, 乙의 착오는 '자기 자녀'라는 보증인지위의 기초사실에 관한 착오로서 구성요건적 사실의 착오에 해당한다. 구성요건요소에 대한 착오는 고의를 조각하므로(제13조), 乙에게는 부작위에 의한 방조의 고의가 인정되지 아니하고, 과실에 의한 방조는 처벌되지 아니한다.
본 지문 → 乙은 보증인지위에 관한 구성요건적 착오로 고의가 조각되어 무죄이다.
3. 丙의 죄책 — 장물취득죄
A의 절도로 영득된 트로피는 재산범죄로 취득한 재물로서 장물이다. 장물죄의 본범은 구성요건에 해당하고 위법하면 족하므로, 본범 A가 형사미성년자여서 처벌되지 아니하여도 장물성은 유지되고, 장물의 취득은 유상·무상을 불문한다.
丙은 B로부터 "훔친 것"이라는 말을 듣고 그 정을 알면서 "누나 줄게"라는 무상 양여로 트로피의 점유를 이전받았으므로, 장물인 정을 알고 이를 취득한 것으로서 장물취득죄(제362조 제1항)가 성립한다. 丙은 丁·A와 아무런 친족관계가 없어 제365조의 친족상도례도 적용되지 아니한다.
본 지문 → 丙에게는 장물취득죄가 성립한다.
결론
甲은 A를 이용한 절도의 교사범 또는 간접정범으로서 丁의 고소를 요하는 상대적 친고죄인 절도죄의 죄책을 지고, 乙은 보증인지위에 관한 구성요건적 착오로 고의가 조각되어 무죄이며, 丙은 장물취득죄의 죄책을 진다.