제6회(2017년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1)
사례
○○아파트 조경공사 관련 계약을 추진하던 입주자대표회장 甲은 공사 경험이 전무한 조경업자인 A로부터 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원으로 공사를 성사하여 주면 200만 원을 리베이트로 주겠다는 제안을 받은 후, A에게 5,000만 원에 조경공사계약을 체결하고 공사대금을 받으면 리베이트로 500만 원을 나에게 돌려주는 것으로 하자고 제안하였다. A가 망설이며 甲을 피해다니자, 甲은 A의 오랜 친구인 乙에게 그 사정을 말하였고, 乙은 甲을 도와주기 위해 A와 甲이 다시 한 번 만날 수 있도록 자리를 주선했다. 甲과 단둘이 만난 A는 甲의 설득으로 결국 그 제의를 받아들였다. 甲과 A는 2016. 12. 15. 공사대금 5,000만 원의 조경공사 계약서를 작성하였고, 甲은 이를 스캔하여 자신의 컴퓨터에 저장하였다. 같은 날 甲은 A에게 선급금 1,000만 원을 지급하였고 다음날 A는 100만 원 권 자기앞수표 5장을 甲에게 리베이트로 건네주었다. 甲은 자신의 컴퓨터에 '2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함'이라는 내용의 문서파일을 작성하여 저장하였다. 甲은 위 500만 원을 은행에 예금하고 며칠이 지난 뒤 다시 현금 500만 원을 인출하여 그 중 300만 원을 그 돈의 출처를 잘 알고 있는 친구 丙에게 주면서 종이봉투에 잘 보관하라고 부탁하고, 乙에게 전화하여 도움에 감사하다고 말하고 인근 술집으로 나오라고 한 후 밤새 술을 마시며 놀았다. 취기가 오른 乙은 새벽에 택시를 타고 귀가하였으나 甲은 만취하여 의식을 잃은 채 술집 소파에서 잠들어 버렸는데, 술집 사장 丁은 甲의 주머니에서 현금 200만 원을 발견하고 술 값 100만 원을 꺼내 가졌다. 한편 乙은 丙이 300만 원을 보관하고 있다는 사실을 알게 되자 이를 훔쳐 나올 생각으로 늦은 밤 丙의 집에 몰래 들어갔으나 해가 뜰 때까지 丙이 잠들지 않자 丙이 잠들기를 기다리다가 오전 9시경 종이봉투에 담겨 장롱 속에 보관중인 현금 300만 원을 들고 나왔다.
설문
甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은?
해설
쟁점
조경공사 리베이트 수수 및 그 후의 일련의 행위와 관련하여 甲(입주자대표회장), 乙(만남 주선·현금 절취), 丙(현금 보관), 丁(주머니 현금 절취)의 죄책이 문제된다.
검토
1. 甲의 죄책 — 배임수재죄
배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립한다(형법 제357조 제1항). 여기서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 정도에 이를 것을 요하지 아니하고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하다.
대법원 2011. 8. 18. 선고 2008도6987 판결(판결요지 [1])
… 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 … 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄의 '부정한 청탁' 판단기준과 수인의 청탁의 죄수
甲은 ○○아파트 입주자대표회장으로서 입주자들을 위하여 조경공사 계약사무를 처리하는 자이고, 적정 금액보다 부풀린 5,000만 원에 공사를 성사시켜 달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 500만 원을 수수하였으므로 배임수재죄가 성립한다. 수수한 500만 원을 예금·인출하여 처분한 행위는 배임수재죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
2. 乙의 죄책 — 배임수재방조죄 및 야간주거침입절도죄
(1) 乙은 甲의 부탁을 받고 A와 甲이 다시 만나도록 자리를 주선하여 甲의 배임수재 범행을 용이하게 하였으므로, 甲의 배임수재죄에 대한 방조범이 성립한다(형법 제357조 제1항, 제32조).
(2) 乙은 처음부터 300만 원을 훔칠 생각으로 늦은 밤 丙의 집에 몰래 들어갔다가 오전 9시경 현금 300만 원을 절취하였다.
대법원 2015. 8. 27. 선고 2022도5573 판결
형법 제330조의 야간주거침입절도죄는 … 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거침입 단계에서 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다. … 그 실행의 착수시점인 주거침입이 이루어질 때 절도의 고의가 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간주거침입절도죄의 절도 고의 시점
야간주거침입절도죄는 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 이를 가중처벌하는 것이므로, 야간에 절도의 고의로 주거에 침입하면 그 실행에 착수한 것이고 절취가 다음 날 주간에 이루어졌더라도 야간주거침입절도죄가 성립한다. 乙은 처음부터 절도의 고의로 야간에 丙의 주거에 침입하였으므로 야간주거침입절도죄(형법 제330조)가 성립한다.
3. 丙의 죄책 — 장물보관죄
장물이란 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하는데, 甲이 배임수재로 취득한 500만 원권 자기앞수표는 재산범죄로 취득한 장물이고, 이를 예금하였다가 인출한 현금도 금전적 가치에 변동이 없어 장물로서의 성질이 유지된다.
대법원 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결
… 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 … 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현금, 자기앞수표와 대체장물
丙은 그 돈이 배임수재로 취득한 것임을 잘 알면서 甲의 부탁으로 300만 원을 보관하였으므로 장물보관죄(형법 제362조 제1항)가 성립한다.
4. 丁의 죄책 — 절도죄
甲이 만취하여 술집 소파에서 잠들었더라도 甲의 주머니 속 현금에 대한 甲의 점유는 계속되고 있으므로, 丁이 그 주머니에서 술값 명목으로 100만 원을 꺼내 간 것은 타인의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄(형법 제329조)에 해당한다.
결론
甲은 배임수재죄, 乙은 甲에 대한 배임수재방조죄 및 야간주거침입절도죄, 丙은 장물보관죄, 丁은 절도죄의 죄책을 각 진다.