제15회(2026년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2-1)
사례
(1) 甲(17세)은 아이돌 가수를 지망하는 고등학생이다. 甲은 2026. 1. 1. 옆 동네에 사는 이종사촌이자 유명 아이돌인 丁의 무대의상이 탐이 나, 평소 알고 지내던 초등학생 A(10세)에게
"내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라."
라고 시켰다. 이에 A는 다음 날 열려 있는 창문을 통해 丁의 사무실 안으로 들어가서 丁 소유의 무대의상과 신인가수상 트로피를 가지고 나와 그중 무대의상을 甲에게 건네주었다. 한편, A의 어머니 乙은 우연히 A가 丁의 사무실 창문으로 들어가 무대의상과 트로피를 가지고 나오는 모습을 보았으나, A와 닮은 다른 사람으로 생각하고는 그냥 지나쳤다.
(2) A는 SNS에 丁의 신인가수상 트로피를 판매하겠다는 비밀 글을 올렸고, 이를 보고 연락한 B(13세)에게 훔쳐 온 것이라고 말하며 위 트로피를 100만 원에 판매하였다. B는 丁의 팬클럽 회장인 대학생 丙에게 위와 같은 사실을 말했고 丙이 부러워하자 "그럼 누나 줄게. 훔친 거라고 하니 들키지 마."라고 하였고, 丙은 알겠다며 위 트로피를 건네받았다.
(3) 丙은 SNS에 위 트로피를 자랑하였고, 이를 확인한 丁은 경찰에 丙을 고소하였다. 丁은 사법경찰관 戊로부터 고소 보충 조사를 받으면서 '내가 잃어버린 무대의상을 甲이 입고 다닌다고 한다. 甲이 훔쳐간 것 같으니 함께 조사하여 엄중히 처벌해 달라'고 진술하였으며, 戊는 이를 진술조서에 기재하였다. 한편, 戊는 丁의 사무실 앞에 있는 편의점 점주 C를 찾아가 위 (1)의 밑줄 부분과 같이 甲이 A에게 말하는 것을 들었다는 내용의 자필진술서를 제출받았다.
(4) 사법경찰관 戊는 甲의 아버지가 자신이 좋아하는 영화배우인 사실을 알게 되었다. 이에 戊는 사건을 무마하고자 丁에 대한 진술조서를 파쇄하는 한편, 불송치 결정서를 작성하면서 '丁이 소환에 불응하여 조사를 할 수 없었다'는 내용을 기재하여 수사기록에 편철하였다.
참조조문
□ 시험안내
｢형법｣ 개정 사항: 배부된 시험용 법전 인쇄 이후 개정되어 시험일(2026. 1. 7.) 현재 시행 중인 ｢형법｣ 조문이 있으므로 아래와 같이 알려드립니다.
｢형법｣ [시행 2025. 12. 31.] [법률 제21307호, 2025. 12. 31., 일부개정]
제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 ｢형사소송법｣ 제224조 및 ｢군사법원법｣ 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다. <개정 2025. 12. 31.>
② 삭제 <2025. 12. 31.>
③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다. <개정 2025. 12. 31.>
[제목개정 2025. 12. 31.]
[2025. 12. 31. 법률 제21307호에 의하여 2024. 6. 27. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항을 개정함.]
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제348조(준사기) ① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제365조(친족 사이의 범행) ① 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다.
② 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.
[전문개정 2025. 12. 31.]
부칙 <법률 제21231호, 2025. 12. 23.> 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
부칙 <법률 제21307호, 2025. 12. 31.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(친족 사이의 범행에 관한 적용례) 제328조 및 제365조제1항의 개정규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다.
제3조(고소기간에 관한 특례) 2024년 6월 27일부터 이 법 시행 전까지 지은 죄로서 종전의 제328조제1항에 해당하는 범죄(준용되는 경우를 포함한다)에 대해서는 ｢형사소송법｣ 제230조제1항 본문에도 불구하고 이 법 시행일부터 6개월까지 고소를 할 수 있다.
설문
(3)과 관련하여 丙은 丁에게 ‘팬클럽 회장을 어떻게 고소할 수가 있냐’고 하였고, 이에 丁은 ‘그렇다면, 사실 내가 너에게 트로피를 선물한 것이라면서 나에 대한 고소장을 경찰에 내라’고 하였다. 이에 따라 丙은 경찰에 ‘사실은 丁이 트로피를 선물해 놓고 나를 고소한 것이니 丁을 처벌해 달라’는 취지의 丁에 대한 허위 고소장을 제출하였다. 이와 관련하여 1) 丙의 죄책을 논하고, 2) 丁의 죄책에 대하여는 유죄와 무죄의 논거를 각각 제시하시오.
해설
쟁점
丁의 승낙을 받아 丙이 丁에 대한 허위 고소장을 제출한 사안에서, ① 丙에게 무고죄가 성립하는지(승낙무고), ② 자신을 무고하도록 제3자 丙을 교사한 피무고자 丁에게 무고죄의 교사범이 성립하는지가 문제된다.
근거 법령
형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제156조
검토
1. 丙의 죄책 — 무고죄(승낙무고)
丙은 丁이 트로피를 선물하지 않았음에도 "丁이 선물해 놓고 고소하였다"는 허위사실을 신고하여 丁으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 고소장을 제출하였다. 丁의 승낙이 있었으나, 무고죄의 주된 보호법익은 국가 형사사법권의 적정한 행사이므로 피무고자의 승낙은 범죄 성립에 영향이 없다.
대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결
무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다 … 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고의 교사와 승낙무고
승낙무고에 관한 이 판례(2005도2712)는 제14회·제3회·제2회 형사법 선택형에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 丙에게는 무고죄가 성립한다.
2. 丁의 죄책 — 자기무고 교사의 가벌성(유죄·무죄 논거)
丁은 자신을 무고하도록 丙을 교사하였다. 스스로 자신을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하므로, 이를 제3자를 통해 실현한 丁을 처벌할 수 있는지 견해가 대립한다.
무죄의 논거 — 자기무고가 불가벌인 이상 그 실질이 자기무고에 지나지 않는 교사행위도 처벌할 수 없다는 것이다. 판례도 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하여 무고행위에 가담한 경우 자신에게는 구성요건에 해당하지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다고 한다.
대법원 2017. 4. 26. 선고 2013도12592 판결
자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다. 따라서 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였다고 하더라도 … 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고의 공동정범：자기 자신을 무고하기로 공모·가담해도 무고죄 공동정범 ✗
유죄의 논거 — 공범종속성설에 의하면 정범 丙의 행위가 무고죄의 구성요건에 해당·위법한 이상 이를 교사한 丁은 공범으로서 종속하여 교사범이 성립한다는 것이다. 판례도 피무고자가 제3자를 교사·방조하여 자신에 대한 허위사실을 신고하게 한 경우에는 제3자의 행위가 무고죄를 구성하므로 피무고자도 교사·방조범의 죄책을 진다고 한다.
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결
스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고 ✗이지만 피무고자가 제3자를 교사·방조한 경우 — 정범 무고죄 + 피무고자도 교사·방조범 처벌
이들 판례(2008도4852·2013도12592)는 제9회·제6회·제4회 형사법 선택형에서도 출제되었습니다. 무죄설은 교사행위의 실질을 불가벌적 자기무고로 보는 반면, 유죄설(판례)은 제3자의 무고죄 성립을 전제로 공범종속성에 의하여 교사범 성립을 인정한다.
결론
丙에게는 무고죄가 성립하고, 丁의 죄책은 무죄설(자기무고 불가벌의 연장)과 유죄설(정범 성립을 전제로 한 교사범 — 판례)이 대립하며, 판례에 따르면 丁은 무고죄의 교사범으로 처벌된다.