제6회(2017년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3-1)
사례
○○아파트 조경공사 관련 계약을 추진하던 입주자대표회장 甲은 공사 경험이 전무한 조경업자인 A로부터 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원으로 공사를 성사하여 주면 200만 원을 리베이트로 주겠다는 제안을 받은 후, A에게 5,000만 원에 조경공사계약을 체결하고 공사대금을 받으면 리베이트로 500만 원을 나에게 돌려주는 것으로 하자고 제안하였다. A가 망설이며 甲을 피해다니자, 甲은 A의 오랜 친구인 乙에게 그 사정을 말하였고, 乙은 甲을 도와주기 위해 A와 甲이 다시 한 번 만날 수 있도록 자리를 주선했다. 甲과 단둘이 만난 A는 甲의 설득으로 결국 그 제의를 받아들였다. 甲과 A는 2016. 12. 15. 공사대금 5,000만 원의 조경공사 계약서를 작성하였고, 甲은 이를 스캔하여 자신의 컴퓨터에 저장하였다. 같은 날 甲은 A에게 선급금 1,000만 원을 지급하였고 다음날 A는 100만 원 권 자기앞수표 5장을 甲에게 리베이트로 건네주었다. 甲은 자신의 컴퓨터에 '2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함'이라는 내용의 문서파일을 작성하여 저장하였다. 甲은 위 500만 원을 은행에 예금하고 며칠이 지난 뒤 다시 현금 500만 원을 인출하여 그 중 300만 원을 그 돈의 출처를 잘 알고 있는 친구 丙에게 주면서 종이봉투에 잘 보관하라고 부탁하고, 乙에게 전화하여 도움에 감사하다고 말하고 인근 술집으로 나오라고 한 후 밤새 술을 마시며 놀았다. 취기가 오른 乙은 새벽에 택시를 타고 귀가하였으나 甲은 만취하여 의식을 잃은 채 술집 소파에서 잠들어 버렸는데, 술집 사장 丁은 甲의 주머니에서 현금 200만 원을 발견하고 술 값 100만 원을 꺼내 가졌다. 한편 乙은 丙이 300만 원을 보관하고 있다는 사실을 알게 되자 이를 훔쳐 나올 생각으로 늦은 밤 丙의 집에 몰래 들어갔으나 해가 뜰 때까지 丙이 잠들지 않자 丙이 잠들기를 기다리다가 오전 9시경 종이봉투에 담겨 장롱 속에 보관중인 현금 300만 원을 들고 나왔다.
설문
검사 S가 해당 범죄사실을 대상으로 한 압수수색영장을 집행하기 위하여 甲의 참여 하에 그의 컴퓨터를 수색하던 중 위 조경공사 계약서 스캔파일을 발견하자 이를 외장하드에 복사·압수한 후, 법원에 제출한 경우 위 스캔파일의 증거능력을 검토하시오.
해설
쟁점
검사 S가 해당 범죄사실(배임수재)을 대상으로 한 압수·수색영장을 집행하면서 甲의 참여 하에 그의 컴퓨터를 수색하던 중 조경공사 계약서 스캔파일을 발견하여 외장하드에 복사·압수한 후 법원에 제출한 경우, 그 스캔파일의 증거능력이 문제된다. 전자정보 압수의 적법요건(혐의사실과의 관련성, 당사자의 참여권 보장)이 핵심이다.
근거 법령
압수의 목적물은 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정되고(형사소송법 제106조 제1항, 제215조), 압수·수색영장의 집행에는 피압수자 등의 참여가 보장되어야 하며(제121조, 제219조), 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(제308조의2).
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제106조
검토
(1) 혐의사실과의 관련성
전자정보에 대한 압수는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분에 한정되어야 한다. 이 사건 조경공사 계약서 스캔파일은 甲의 배임수재 범행의 대상이 된 바로 그 조경공사 계약에 관한 것으로서 영장 기재 혐의사실과 객관적 관련성이 인정된다(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341 판결 — 표준판례: 영장 혐의사실과 객관적 관련성 = 간접·정황증거 포함).
(2) 참여권의 보장과 압수 방법
대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정
전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 저장매체의 탐색·복제·출력행위는 하나의 영장에 의한 압수·수색의 일환을 이루는 것이므로, 그 과정에서도 피압수·수색 당사자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보 압수·수색에서 저장매체 반출 후 탐색·복제·출력의 법적 성격
이 사건에서 검사 S는 甲의 참여 하에 컴퓨터를 수색하여 혐의사실과 관련된 계약서 스캔파일만을 선별하여 외장하드에 복사·압수하였으므로, 관련성과 참여권 보장의 요건을 모두 갖추어 압수가 적법하게 이루어졌다.
결론
계약서 스캔파일은 영장 기재 혐의사실과 관련성이 있고 甲의 참여 하에 선별하여 적법하게 압수되었으므로, 위법수집증거에 해당하지 아니하여 증거능력이 인정된다.