제6회(2017년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 4)
사례
○○아파트 조경공사 관련 계약을 추진하던 입주자대표회장 甲은 공사 경험이 전무한 조경업자인 A로부터 적정 공사금액보다 크게 부풀려진 5,000만 원으로 공사를 성사하여 주면 200만 원을 리베이트로 주겠다는 제안을 받은 후, A에게 5,000만 원에 조경공사계약을 체결하고 공사대금을 받으면 리베이트로 500만 원을 나에게 돌려주는 것으로 하자고 제안하였다. A가 망설이며 甲을 피해다니자, 甲은 A의 오랜 친구인 乙에게 그 사정을 말하였고, 乙은 甲을 도와주기 위해 A와 甲이 다시 한 번 만날 수 있도록 자리를 주선했다. 甲과 단둘이 만난 A는 甲의 설득으로 결국 그 제의를 받아들였다. 甲과 A는 2016. 12. 15. 공사대금 5,000만 원의 조경공사 계약서를 작성하였고, 甲은 이를 스캔하여 자신의 컴퓨터에 저장하였다. 같은 날 甲은 A에게 선급금 1,000만 원을 지급하였고 다음날 A는 100만 원 권 자기앞수표 5장을 甲에게 리베이트로 건네주었다. 甲은 자신의 컴퓨터에 '2016. 12. 16. A로부터 500만 원을 수령함'이라는 내용의 문서파일을 작성하여 저장하였다. 甲은 위 500만 원을 은행에 예금하고 며칠이 지난 뒤 다시 현금 500만 원을 인출하여 그 중 300만 원을 그 돈의 출처를 잘 알고 있는 친구 丙에게 주면서 종이봉투에 잘 보관하라고 부탁하고, 乙에게 전화하여 도움에 감사하다고 말하고 인근 술집으로 나오라고 한 후 밤새 술을 마시며 놀았다. 취기가 오른 乙은 새벽에 택시를 타고 귀가하였으나 甲은 만취하여 의식을 잃은 채 술집 소파에서 잠들어 버렸는데, 술집 사장 丁은 甲의 주머니에서 현금 200만 원을 발견하고 술 값 100만 원을 꺼내 가졌다. 한편 乙은 丙이 300만 원을 보관하고 있다는 사실을 알게 되자 이를 훔쳐 나올 생각으로 늦은 밤 丙의 집에 몰래 들어갔으나 해가 뜰 때까지 丙이 잠들지 않자 丙이 잠들기를 기다리다가 오전 9시경 종이봉투에 담겨 장롱 속에 보관중인 현금 300만 원을 들고 나왔다.
설문
만약 검사 S가 위 영장집행 중 甲이 ○○아파트의 공금 2,000만 원을 자신의 중고자동차 구입에 사용한 사실을 추정케 하는 입출금 전표를 우연히 발견하고 이를 압수하였으나 그 후 甲에게 환부한 후 다시 제출받은 경우, 위 입출금전표를 甲의 범행을 입증하기 위한 증거로 사용할 수 있는 요건은 무엇인가?
해설
쟁점
검사 S가 배임수재 영장 집행 중 甲이 ○○아파트 공금 2,000만 원을 중고자동차 구입에 사용한 사실(별건 횡령)을 추정케 하는 입출금전표를 우연히 발견하고 이를 압수하였다가 甲에게 환부한 후 다시 제출받은 경우, 그 입출금전표를 甲의 별건 범행 입증에 사용할 수 있는 요건이 문제된다. 영장 관련성이 없는 별건 증거의 압수와 임의제출(형사소송법 제218조)이 핵심이다.
근거 법령
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제218조
검토
압수·수색영장의 효력은 영장에 기재된 혐의사실과 관련된 증거에만 미치므로, 그 혐의사실(배임수재)과 관련성이 없는 별건(공금 횡령)에 관한 입출금전표를 영장집행 중 우연히 발견하였다는 사정만으로 이를 압수하는 것은 영장주의에 위반되어 위법하다. 따라서 위법하게 압수한 입출금전표는 그대로는 별건 범행의 증거로 사용할 수 없다.
다만 수사기관은 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으므로(형사소송법 제218조, 대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결 — 표준판례: 소지자 및 보관자에 의한 임의제출), 검사가 위법하게 압수한 입출금전표를 甲에게 환부한 후 甲으로부터 이를 다시 임의로 제출받아 압수한 경우에는, 그 제출이 甲의 자유로운 의사에 의한 것으로서 임의성이 인정되고 당초의 위법한 압수와의 인과관계가 단절되었다고 볼 수 있는 때에 한하여, 이를 甲의 범행을 입증하기 위한 증거로 사용할 수 있다.
결론
별건인 입출금전표는 영장 관련성이 없어 그 압수가 위법하므로, 검사가 이를 甲에게 환부한 후 甲이 자유로운 의사에 따라 임의로 제출하여(형사소송법 제218조) 그 임의성이 인정되고 당초 위법압수와의 인과관계가 단절된 경우에 한하여, 이를 甲의 범행 입증을 위한 증거로 사용할 수 있다.