제6회(2017년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
(1) 甲, 乙, 丙은 현금자동지급기 부스에서 나오는 사람을 상대로 금원을 빼앗기로 공모한 다음 丙은 범행에 사용할 전자충격기를 구해오기로 하였다. 丙은 전자충격기를 구하여 乙에게 전해 주었으나, 범행에 가담한 것을 후회하고 자신은 그만 두겠다고 말한 뒤 잠적하였다.
(2) 이에 甲과 乙은 자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다고 판단하여 길가에 주차된 승용차 안에 있는 물건을 훔치기로 계획을 변경하였다. 그리고 A 소유의 자동차를 범행대상으로 삼아 甲은 자동차의 문이 잠겨 있는지를 확인하기 위하여 자동차의 손잡이를 잡아당겨 보고, 乙은 그 옆에서 망을 보았다. 그때 근처에서 두 사람의 행동을 수상히 여기고 이를 지켜보던 경찰관 P가 다가가자 甲과 乙은 각각 도주하였다.
(3) 도주하던 乙은 키가 꽂힌 채 주차되어 있던 丁 소유의 오토바이를 발견하고, 이를 타고 간 후 버릴 생각으로 오토바이에 올라타 시동을 걸어 달아나려는 순간 丁에게 발각되었다. 丁은 오토바이를 타고 약 5m 정도 진행하던 乙을 발로 걷어차 바닥에 넘어뜨렸고, 이 과정에서 乙은 전치 3주의 상해를 입었다. 乙은 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되었다.
(4) P는 乙을 인계받아 경찰차에 태운 다음 乙에게 신분증의 제시를 요구하였다. 乙은 얼마 전 길에서 주운 B의 주민등록증 사진이 자신의 용모와 매우 흡사한 것을 기화로 B의 주민등록증을 자신의 신분증인 것처럼 제시하였다. 그리고 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여, 자신이 소지하고 있던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였다. 얼마 후 의식을 회복한 P는 乙이 도주하는 과정에서 떨어뜨리고 간 휴대전화를 압수한 후, 적법한 절차를 거쳐 甲과 乙을 체포하였다. P는 甲과 乙(B 명의)에 대한 조사를 마친 후 검사에게 송치하였고, 검사는 이를 토대로 甲과 乙(B 명의)에 대하여 공소를 제기하였다.
설문
(3)의 밑줄 친 행위(丁이 乙을 발로 걷어차 바닥에 넘어뜨린 행위)에 대하여 乙이 丁을 폭행치상죄로 고소한 경우, 丁의 변호인으로서 폭행치상죄가 성립하지 않음을 주장할 수 있는 근거를 제시하시오.
해설
쟁점
丁이 자신의 오토바이를 절취하여 타고 달아나던 乙을 발로 걷어차 넘어뜨려 전치 3주의 상해를 입힌 행위에 대하여, 변호인으로서 폭행치상죄(형법 제262조, 제260조)가 성립하지 않는다고 주장할 수 있는 위법성조각사유가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제212조
형법 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제20조
검토
(1) 사인의 현행범 체포에 의한 정당행위
乙은 丁의 오토바이를 절취하여 시동을 걸고 5m 진행하다가 丁에게 발각된 절도의 현행범인이다. 누구든지 현행범인은 영장 없이 체포할 수 있으므로, 사인의 현행범 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다.
대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정당행위의 요건
丁의 눈앞에서 오토바이를 절취하여 달아나던 乙은 범죄의 현행성·명백성이 인정되고 도주의 염려가 있어 현행범 체포의 요건을 갖추었다. 나아가 판례는 적정한 한계를 벗어나는지 여부가 그 행위가 소극적 방어행위인지 적극적 공격행위인지에 따라 결정되는 것이 아니라 정당행위의 일반적 요건(동기의 정당성, 수단의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성)을 갖추었는지에 따라 결정된다고 본다.
대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(판결요지 [4])
피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡고 흔들어 피해자에게 전치 14일의 흉부찰과상을 가한 경우, 정당행위에 해당한다고 본 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정당행위의 요건
丁이 오토바이를 타고 달아나는 乙을 발로 걷어차 넘어뜨린 것은 도주하는 절도 현행범을 붙잡기 위한 상당한 수단으로서, 그 과정에서 발생한 전치 3주의 상해도 체포에 통상 수반되는 정도를 넘지 않는다. 따라서 丁의 행위는 사인의 현행범 체포로서 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.
(2) 정당방위의 병행 주장
丁의 행위는 자신의 오토바이에 대한 절취라는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위로도 볼 수 있으므로, 변호인은 정당방위(형법 제21조)를 예비적으로 주장할 수 있다.
결론
丁이 절도 현행범인 乙을 붙잡는 과정에서 발로 걷어차 상해를 입힌 행위는 사인의 현행범 체포로서 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되므로, 변호인은 폭행치상죄가 성립하지 않는다고 주장할 수 있다.