제6회(2017년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
(1) 甲, 乙, 丙은 현금자동지급기 부스에서 나오는 사람을 상대로 금원을 빼앗기로 공모한 다음 丙은 범행에 사용할 전자충격기를 구해오기로 하였다. 丙은 전자충격기를 구하여 乙에게 전해 주었으나, 범행에 가담한 것을 후회하고 자신은 그만 두겠다고 말한 뒤 잠적하였다.
(2) 이에 甲과 乙은 자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다고 판단하여 길가에 주차된 승용차 안에 있는 물건을 훔치기로 계획을 변경하였다. 그리고 A 소유의 자동차를 범행대상으로 삼아 甲은 자동차의 문이 잠겨 있는지를 확인하기 위하여 자동차의 손잡이를 잡아당겨 보고, 乙은 그 옆에서 망을 보았다. 그때 근처에서 두 사람의 행동을 수상히 여기고 이를 지켜보던 경찰관 P가 다가가자 甲과 乙은 각각 도주하였다.
(3) 도주하던 乙은 키가 꽂힌 채 주차되어 있던 丁 소유의 오토바이를 발견하고, 이를 타고 간 후 버릴 생각으로 오토바이에 올라타 시동을 걸어 달아나려는 순간 丁에게 발각되었다. 丁은 오토바이를 타고 약 5m 정도 진행하던 乙을 발로 걷어차 바닥에 넘어뜨렸고, 이 과정에서 乙은 전치 3주의 상해를 입었다. 乙은 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되었다.
(4) P는 乙을 인계받아 경찰차에 태운 다음 乙에게 신분증의 제시를 요구하였다. 乙은 얼마 전 길에서 주운 B의 주민등록증 사진이 자신의 용모와 매우 흡사한 것을 기화로 B의 주민등록증을 자신의 신분증인 것처럼 제시하였다. 그리고 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여, 자신이 소지하고 있던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였다. 얼마 후 의식을 회복한 P는 乙이 도주하는 과정에서 떨어뜨리고 간 휴대전화를 압수한 후, 적법한 절차를 거쳐 甲과 乙을 체포하였다. P는 甲과 乙(B 명의)에 대한 조사를 마친 후 검사에게 송치하였고, 검사는 이를 토대로 甲과 乙(B 명의)에 대하여 공소를 제기하였다.
설문
제1심법원 공판 중 피고인의 성명이 B가 아니라 乙이라는 점이 밝혀진 경우, 검사와 법원이 취해야 할 조치는?
해설
쟁점
乙이 B의 성명을 모용하여 공소장에 피모용자 B가 피고인으로 표시되었는데 제1심 공판 중 진범이 乙임이 밝혀진 경우, 공소제기의 효력이 누구에게 미치는지, 그리고 검사와 법원이 취해야 할 조치가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제327조
검토
(1) 공소제기의 효력이 미치는 자 — 모용자 乙
공소는 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 효력이 미치므로, 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓에 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사가 공소를 제기한 상대방은 모용자이다.
대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결
피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수는 없을 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 성명모용과 피고인의 특정
따라서 이 사건 공소제기의 효력은 모용자인 乙에게만 미치고, 피모용자 B에게는 미치지 않는다.
(2) 검사의 조치 — 공소장 인적사항의 정정
검사는 공소장의 인적사항 기재를 정정하여 피고인의 표시를 乙로 바로잡아야 한다.
대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결
검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로 잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로, 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요는 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 성명모용과 피고인의 특정
이러한 표시 정정은 공소장변경이 아니므로 형사소송법 제298조의 공소장변경 절차나 법원의 허가를 요하지 않는다.
(3) 법원의 조치
법원은 검사에게 피고인 표시의 정정을 촉구하여야 한다. 검사가 공소장의 피고인 표시를 乙로 정정하여 모용관계를 바로잡은 경우에는 처음부터 모용자 乙에 대한 공소제기만 있었던 것이므로, 법원은 乙에 대하여 심리·판단하면 되고 피모용자 B에 대하여는 별도의 조치를 요하지 않는다. 반면 검사가 정정하지 아니하면 외형상 피모용자 B 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조에 위반하여 무효이므로, 법원은 B에 대하여 공소기각의 판결(형사소송법 제327조 제2호)을 선고하여야 한다.
결론
공소제기의 효력은 모용자 乙에게만 미치므로, 검사는 공소장의 인적사항을 정정하여 피고인 표시를 乙로 바로잡아야 하고(공소장변경 아님·법원 허가 불요), 법원은 검사에게 정정을 촉구하여 정정되면 乙에 대해 실체심판을 하되, 검사가 정정에 응하지 않으면 공소제기 방식이 위법·무효이므로 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.