제6회(2017년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 5)
사례
(1) 甲, 乙, 丙은 현금자동지급기 부스에서 나오는 사람을 상대로 금원을 빼앗기로 공모한 다음 丙은 범행에 사용할 전자충격기를 구해오기로 하였다. 丙은 전자충격기를 구하여 乙에게 전해 주었으나, 범행에 가담한 것을 후회하고 자신은 그만 두겠다고 말한 뒤 잠적하였다.
(2) 이에 甲과 乙은 자신들만으로는 다른 사람의 금원을 빼앗는 것이 어렵다고 판단하여 길가에 주차된 승용차 안에 있는 물건을 훔치기로 계획을 변경하였다. 그리고 A 소유의 자동차를 범행대상으로 삼아 甲은 자동차의 문이 잠겨 있는지를 확인하기 위하여 자동차의 손잡이를 잡아당겨 보고, 乙은 그 옆에서 망을 보았다. 그때 근처에서 두 사람의 행동을 수상히 여기고 이를 지켜보던 경찰관 P가 다가가자 甲과 乙은 각각 도주하였다.
(3) 도주하던 乙은 키가 꽂힌 채 주차되어 있던 丁 소유의 오토바이를 발견하고, 이를 타고 간 후 버릴 생각으로 오토바이에 올라타 시동을 걸어 달아나려는 순간 丁에게 발각되었다. 丁은 오토바이를 타고 약 5m 정도 진행하던 乙을 발로 걷어차 바닥에 넘어뜨렸고, 이 과정에서 乙은 전치 3주의 상해를 입었다. 乙은 신고를 받고 출동한 경찰관 P에게 인계되었다.
(4) P는 乙을 인계받아 경찰차에 태운 다음 乙에게 신분증의 제시를 요구하였다. 乙은 얼마 전 길에서 주운 B의 주민등록증 사진이 자신의 용모와 매우 흡사한 것을 기화로 B의 주민등록증을 자신의 신분증인 것처럼 제시하였다. 그리고 P가 신분조회를 하는 틈을 이용하여, 자신이 소지하고 있던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주하였다. 얼마 후 의식을 회복한 P는 乙이 도주하는 과정에서 떨어뜨리고 간 휴대전화를 압수한 후, 적법한 절차를 거쳐 甲과 乙을 체포하였다. P는 甲과 乙(B 명의)에 대한 조사를 마친 후 검사에게 송치하였고, 검사는 이를 토대로 甲과 乙(B 명의)에 대하여 공소를 제기하였다.
설문
제1심법원은 甲에 대한 (1) 관련 범죄에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하고, (2) 관련 범죄만 유죄로 인정하여 징역 1년을 선고하였다. 제1심법원의 판결에 대하여 甲은 항소하지 않고 검사만이 무죄가 선고된 (1) 부분에 대하여 항소한 경우, 검사의 일부상소의 허용여부 및 항소심의 심판범위를 논하시오.
해설
쟁점
경합범 관계에 있는 (1) 관련 범죄(강도예비)에 대하여는 무죄, (2) 관련 범죄(절도)에 대하여는 유죄로 징역 1년이 선고된 제1심판결에 대하여 甲은 항소하지 않고 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소한 경우, 검사의 일부상소가 허용되는지와 항소심의 심판범위가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제342조(일부상소) ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다. ② 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제342조
검토
(1) 검사의 일부상소 허용 여부
강도예비죄와 절도죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 제1심은 (1) 부분에 대하여 무죄를, (2) 부분에 대하여 유죄를 선고하여 판결주문이 수개이다. 경합범으로 동시에 기소된 사건에서 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있다.
대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결
경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정되므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일부상소에 의한 심판범위의 제한
따라서 검사가 무죄가 선고된 (1) 부분에 대하여만 항소하는 일부상소는 허용된다.
(2) 항소심의 심판범위
당사자 쌍방이 상소하지 아니한 유죄 부분은 항소기간의 도과로 분리·확정되므로, 항소심에 계속되는 것은 검사가 항소한 무죄 부분뿐이다.
대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 판결
경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경합범의 일부상소에 따른 상소심의 심판범위
甲이 항소하지 않은 (2) 유죄 부분(징역 1년)은 항소기간 도과로 분리·확정되었으므로, 항소심은 검사가 항소한 (1) 무죄 부분만을 심리·판단하여야 하고, 심리 결과 검사의 항소가 이유 있더라도 무죄 부분만을 파기할 수 있을 뿐이다.
이 법리(경합범 일부 유죄·일부 무죄 + 검사만 무죄 부분 상소)는 제13회 형사법 선택형 24번, 사례형 제1회 형사법 제1문에서도 출제되었습니다.
결론
강도예비죄와 절도죄는 경합범으로 판결주문이 수개이므로 검사의 무죄 부분에 대한 일부상소는 허용되고, 甲이 항소하지 않은 유죄 부분은 분리·확정되므로 항소심의 심판범위는 검사가 항소한 (1) 무죄 부분에 한정된다.