제5회(2016년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 1)
사례
만 20세인 甲과 만 17세인 乙은 2015. 6. 14. 23:50경 담배를 피우지 못하도록 표시된 인터넷 컴퓨터게임시설제공업소(PC방)에서 함께 담배를 피우며 게임을 하고 있었다. 경찰관 A는 PC방을 순찰하던 중 학생처럼 보이는 甲과 乙을 발견하고 담배 피우는 것을 제지하면서 두 사람에게 신분증 제시를 요구하였다. 그러나 甲은 신분증을 제시하지 않았을 뿐만 아니라, 이름과 생년월일 등 신분 확인을 위한 자료의 요구에도 일절 응하지 아니하면서 경찰관 A를 향해 키보드를 던지며 저항하였다. 이에 경찰관 A는 甲을 진정시킨 후 甲의 동의 하에 甲과 함께 경찰서로 이동하여 甲을 공무집행방해 혐의로 입건하였다. 그리고 경찰관 A는 甲의 신원확인을 위하여 甲에게 십지(十指)지문채취를 요구하였으나, 甲은 경찰관 A의 공무집행이 위법하였음을 주장하며 피의사실을 부인하면서 지문채취에 불응하였다. 같은 해 6. 16. 관할 경찰서장은 甲이 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호를 위반하였다는 이유로 관할 지방법원에 즉결심판을 청구하였고, 위 법원은 같은 날 甲에게 벌금 5만원을 선고하였으며, 甲은 이에 불복하여 같은 해 6. 19. 법원에 정식재판을 청구하였다. 1심 계속 중 甲은 위 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 법원은 2015. 7. 1. 위 신청을 기각하였다. 2015. 7. 6. 甲은 기각결정문을 송달받은 후, 2015. 8. 3. ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌이라며 헌법소원심판을 청구하는 한편, 같은 날 PC방 등의 금연구역에서 흡연을 금지하는 ｢국민건강증진법｣ 제9조 제6항과 제34조 제3항이 자신의 기본권을 침해한다며 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 또한 PC방 영업을 하는 丙은 청소년 출입시간을 준수하지 않았다는 이유로 관할 시장으로부터 영업정지 1월의 처분을 받았다. 관할 시장은 이 처분을 하기 전에 丙에게 처분의 원인이 되는 사실과 의견제출의 방법 등에 관한 ｢행정절차법｣상 사전통지를 하지 아니하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호(지문채취 불응): 범죄 피의자로 입건된 사람의 신원을 지문조사 외의 다른 방법으로는 확인할 수 없어 경찰공무원이나 검사가 지문을 채취하려고 할 때에 정당한 이유없이 이를 거부한 사람 → 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료
｢국민건강증진법｣ 제9조④23호: 인터넷컴퓨터게임시설제공업소 전체를 금연구역으로 지정 / ⑥: 누구든지 지정된 금연구역에서 흡연하여서는 아니 된다.
제34조③: 제9조제6항 위반하여 금연구역에서 흡연을 한 자에게는 10만원 이하의 과태료
｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제28조7호: 청소년의 출입시간을 준수할 것 / 제35조②5호: 준수사항을 위반한 때 영업정지 명령 가능 / 제45조9호: 영업정지명령을 위반하여 영업한 자 → 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금
｢게임산업진흥에 관한 법률 시행령｣ 제16조2호가: 청소년 출입시간은 오전 9시부터 오후 10시까지
설문
｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호에 관한 甲의 청구는 적법한가?
해설
쟁점
甲이 「경범죄처벌법」 제3조 제34호에 대하여 제기한 헌법소원의 적법 여부가 문제된다. 甲은 정식재판 계속 중 위헌법률심판 제청신청이 기각되자 헌법소원을 청구하였으므로 이는 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌심사형 헌법소원이고, 그 적법요건인 ① 위헌제청신청 기각, ② 재판의 전제성, ③ 청구기간(제69조 제2항), ④ 청구형식(“피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌”이라는 한정위헌청구)의 적법성이 각 검토되어야 한다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. …
헌법재판소법 제69조(청구기간) ② 제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조 · 제69조
검토
(1) 위헌제청신청 기각 및 재판의 전제성
甲은 당해 형사사건(경범죄처벌법위반 정식재판) 계속 중 「경범죄처벌법」 제3조 제34호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 법원은 2015. 7. 1. 이를 기각하였다. 따라서 제68조 제2항의 “제청신청이 기각된 때”의 요건이 충족된다. 또한 위 조항의 위헌 여부에 따라 甲에 대한 유·무죄의 재판 내용이 달라지므로 재판의 전제성도 인정된다(당해사건이 정식재판으로 계속 중이므로 전제성이 유지된다).
(2) 청구기간
제68조 제2항의 헌법소원은 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 甲은 2015. 7. 6. 기각결정문을 송달받고 2015. 8. 3. 헌법소원을 청구하였는바, 그 사이는 28일로서 30일의 청구기간 내에 있으므로 청구기간을 준수하였다.
(3) 한정위헌청구의 적법성
甲은 「경범죄처벌법」 제3조 제34호가 “피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌”이라며 한정위헌을 구하고 있다. 이러한 한정위헌청구가 적법한지 문제된다.
헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117
법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 해석에 의해 구체화된 법률의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제로서 … 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다. 다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제에 대한 주장없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 한정위헌청구의 적법성
甲의 청구는 지문채취 거부 처벌조항이 ‘피의사실을 부인하는 경우’에까지 적용되면 진술거부권 등 기본권을 침해한다는 헌법적 주장으로서, 단순히 자신에 대한 포섭·적용의 당부나 재판결과만을 다투는 것이 아니라 규범의 특정 해석영역의 위헌성을 다투는 것이므로 원칙적으로 적법한 한정위헌청구에 해당한다. 위 한정위헌청구 적법성 판례(2011헌바117)는 제15회 공법 제8번, 제6회 공법 제17번, 제4회 공법 제7번 선택형에서도 출제된 빈출 판례이다.
결론
甲의 청구는 제청신청 기각, 재판의 전제성, 청구기간(28일), 한정위헌청구의 적법성 요건을 모두 갖추었으므로, 「경범죄처벌법」 제3조 제34호에 관한 甲의 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원심판청구는 적법하다.