제5회(2016년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 2)
사례
만 20세인 甲과 만 17세인 乙은 2015. 6. 14. 23:50경 담배를 피우지 못하도록 표시된 인터넷 컴퓨터게임시설제공업소(PC방)에서 함께 담배를 피우며 게임을 하고 있었다. 경찰관 A는 PC방을 순찰하던 중 학생처럼 보이는 甲과 乙을 발견하고 담배 피우는 것을 제지하면서 두 사람에게 신분증 제시를 요구하였다. 그러나 甲은 신분증을 제시하지 않았을 뿐만 아니라, 이름과 생년월일 등 신분 확인을 위한 자료의 요구에도 일절 응하지 아니하면서 경찰관 A를 향해 키보드를 던지며 저항하였다. 이에 경찰관 A는 甲을 진정시킨 후 甲의 동의 하에 甲과 함께 경찰서로 이동하여 甲을 공무집행방해 혐의로 입건하였다. 그리고 경찰관 A는 甲의 신원확인을 위하여 甲에게 십지(十指)지문채취를 요구하였으나, 甲은 경찰관 A의 공무집행이 위법하였음을 주장하며 피의사실을 부인하면서 지문채취에 불응하였다. 같은 해 6. 16. 관할 경찰서장은 甲이 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호를 위반하였다는 이유로 관할 지방법원에 즉결심판을 청구하였고, 위 법원은 같은 날 甲에게 벌금 5만원을 선고하였으며, 甲은 이에 불복하여 같은 해 6. 19. 법원에 정식재판을 청구하였다. 1심 계속 중 甲은 위 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 법원은 2015. 7. 1. 위 신청을 기각하였다. 2015. 7. 6. 甲은 기각결정문을 송달받은 후, 2015. 8. 3. ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌이라며 헌법소원심판을 청구하는 한편, 같은 날 PC방 등의 금연구역에서 흡연을 금지하는 ｢국민건강증진법｣ 제9조 제6항과 제34조 제3항이 자신의 기본권을 침해한다며 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 또한 PC방 영업을 하는 丙은 청소년 출입시간을 준수하지 않았다는 이유로 관할 시장으로부터 영업정지 1월의 처분을 받았다. 관할 시장은 이 처분을 하기 전에 丙에게 처분의 원인이 되는 사실과 의견제출의 방법 등에 관한 ｢행정절차법｣상 사전통지를 하지 아니하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호(지문채취 불응): 범죄 피의자로 입건된 사람의 신원을 지문조사 외의 다른 방법으로는 확인할 수 없어 경찰공무원이나 검사가 지문을 채취하려고 할 때에 정당한 이유없이 이를 거부한 사람 → 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료
｢국민건강증진법｣ 제9조④23호: 인터넷컴퓨터게임시설제공업소 전체를 금연구역으로 지정 / ⑥: 누구든지 지정된 금연구역에서 흡연하여서는 아니 된다.
제34조③: 제9조제6항 위반하여 금연구역에서 흡연을 한 자에게는 10만원 이하의 과태료
｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제28조7호: 청소년의 출입시간을 준수할 것 / 제35조②5호: 준수사항을 위반한 때 영업정지 명령 가능 / 제45조9호: 영업정지명령을 위반하여 영업한 자 → 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금
｢게임산업진흥에 관한 법률 시행령｣ 제16조2호가: 청소년 출입시간은 오전 9시부터 오후 10시까지
설문
｢경범죄처벌법｣상 지문채취 거부행위를 처벌하는 것이 甲의 기본권을 침해하는가?
해설
쟁점
「경범죄처벌법」상 지문채취 거부행위를 형사처벌하는 것이 甲의 기본권을 침해하는지가 문제된다. 구체적으로 ① 지문채취 강요가 진술거부권(헌법 제12조 제2항)의 보호대상인지, ② 지문채취 불응 처벌이 영장주의(제12조 제3항)에 위반되는지, ③ 신체의 자유 등에 대한 제한이 적법절차원칙과 과잉금지원칙에 위반되는지가 검토되어야 한다.
근거 법령
헌법 제12조 ① … 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
② 모든 국민은 … 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제12조
검토
(1) 진술거부권의 침해 여부
진술거부권의 보호대상인 ‘진술’은 개인의 생각이나 지식, 경험사실을 언어를 통하여 표출하는 것을 말한다.
헌재 2005. 12. 22. 2004헌바25
헌법상 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’이란 개인의 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는바 …
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 진술거부권의 보호대상 ‘진술’：정당 회계책임자의 회계장부 기재행위
지문은 신체의 물리적·생리적 특징으로서 개인의 생각·지식·경험을 언어로 표출하는 것이 아니므로 진술거부권의 보호대상인 ‘진술’에 해당하지 아니한다. 따라서 지문채취를 간접적으로 강제하는 것은 진술거부권을 침해하지 않는다. 위 진술의 의미에 관한 판례(2004헌바25)는 제3회 공법 제11번 선택형에서도 출제되었다.
(2) 영장주의 위반 여부
헌재 2004. 9. 23. 2002헌가17(결정요지 가)
이 사건 법률조항은 수사기관이 직접 물리적 강제력을 행사하여 피의자에게 강제로 지문을 찍도록 하는 것을 허용하는 규정이 아니며 형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적·간접적으로 지문채취를 강요하고 있으므로 피의자가 본인의 판단에 따라 수용여부를 결정한다는 점에서 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적임을 전제로 하므로 물리력을 동원하여 강제로 이루어지는 경우와는 질적으로 차이가 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 지문채취의 강요는 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라 할 수 없다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 지문채취 거부 처벌과 영장주의·적법절차원칙：경범죄처벌법 지문채취불응죄
지문채취 불응에 대한 처벌은 직접 물리력을 행사하는 것이 아니라 형벌의 불이익을 통한 간접강제로서 당사자의 자발적 협조를 전제하므로 영장주의가 적용되는 강제처분에 해당하지 않는다. 또한 수사기관이 직접강제로 지문을 채취하려면 여전히 법관의 영장이 필요하므로 영장주의 원칙은 유지된다.
(3) 적법절차원칙·과잉금지원칙 위반 여부
헌재 2004. 9. 23. 2002헌가17(결정요지 나)
이 사건 법률조항은 피의자의 신원확인을 원활하게 하고 수사활동에 지장이 없도록 하기 위한 것으로 … 그 목적은 정당하고, 지문채취는 신원확인을 위한 경제적이고 간편하면서도 확실성이 높은 적절한 방법이다. 또한 … 심리적·간접적으로 지문채취를 강제하고 그것도 보충적으로만 적용하도록 하고 있어 피의자에 대한 피해를 최소화하기 위한 고려를 하고 있으며 … 법정형은 형법상의 제재로서는 최소한에 해당되므로 지나치게 가혹하여 … 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수도 없다.
이 사건 처벌조항은 신원확인이라는 정당한 목적을 위한 적절한 수단이고, 다른 방법으로 신원을 확인할 수 없는 경우에 한하여 보충적으로 간접강제하며 법정형도 최소한에 그치므로 침해최소성과 법익균형성을 갖추어 적법절차원칙 및 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.
결론
지문채취는 진술거부권의 보호대상인 ‘진술’이 아니고, 지문채취 불응 처벌은 간접강제로서 영장주의가 적용되는 강제처분이 아니며, 그 목적·수단·법정형이 과잉금지원칙과 적법절차원칙에 부합한다. 따라서 「경범죄처벌법」상 지문채취 거부행위를 처벌하는 것은 甲의 기본권을 침해하지 아니한다.