제5회(2016년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 3)
사례
만 20세인 甲과 만 17세인 乙은 2015. 6. 14. 23:50경 담배를 피우지 못하도록 표시된 인터넷 컴퓨터게임시설제공업소(PC방)에서 함께 담배를 피우며 게임을 하고 있었다. 경찰관 A는 PC방을 순찰하던 중 학생처럼 보이는 甲과 乙을 발견하고 담배 피우는 것을 제지하면서 두 사람에게 신분증 제시를 요구하였다. 그러나 甲은 신분증을 제시하지 않았을 뿐만 아니라, 이름과 생년월일 등 신분 확인을 위한 자료의 요구에도 일절 응하지 아니하면서 경찰관 A를 향해 키보드를 던지며 저항하였다. 이에 경찰관 A는 甲을 진정시킨 후 甲의 동의 하에 甲과 함께 경찰서로 이동하여 甲을 공무집행방해 혐의로 입건하였다. 그리고 경찰관 A는 甲의 신원확인을 위하여 甲에게 십지(十指)지문채취를 요구하였으나, 甲은 경찰관 A의 공무집행이 위법하였음을 주장하며 피의사실을 부인하면서 지문채취에 불응하였다. 같은 해 6. 16. 관할 경찰서장은 甲이 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호를 위반하였다는 이유로 관할 지방법원에 즉결심판을 청구하였고, 위 법원은 같은 날 甲에게 벌금 5만원을 선고하였으며, 甲은 이에 불복하여 같은 해 6. 19. 법원에 정식재판을 청구하였다. 1심 계속 중 甲은 위 ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 법원은 2015. 7. 1. 위 신청을 기각하였다. 2015. 7. 6. 甲은 기각결정문을 송달받은 후, 2015. 8. 3. ｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호가 피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한 위헌이라며 헌법소원심판을 청구하는 한편, 같은 날 PC방 등의 금연구역에서 흡연을 금지하는 ｢국민건강증진법｣ 제9조 제6항과 제34조 제3항이 자신의 기본권을 침해한다며 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 또한 PC방 영업을 하는 丙은 청소년 출입시간을 준수하지 않았다는 이유로 관할 시장으로부터 영업정지 1월의 처분을 받았다. 관할 시장은 이 처분을 하기 전에 丙에게 처분의 원인이 되는 사실과 의견제출의 방법 등에 관한 ｢행정절차법｣상 사전통지를 하지 아니하였다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢경범죄처벌법｣ 제3조 제34호(지문채취 불응): 범죄 피의자로 입건된 사람의 신원을 지문조사 외의 다른 방법으로는 확인할 수 없어 경찰공무원이나 검사가 지문을 채취하려고 할 때에 정당한 이유없이 이를 거부한 사람 → 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료
｢국민건강증진법｣ 제9조④23호: 인터넷컴퓨터게임시설제공업소 전체를 금연구역으로 지정 / ⑥: 누구든지 지정된 금연구역에서 흡연하여서는 아니 된다.
제34조③: 제9조제6항 위반하여 금연구역에서 흡연을 한 자에게는 10만원 이하의 과태료
｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제28조7호: 청소년의 출입시간을 준수할 것 / 제35조②5호: 준수사항을 위반한 때 영업정지 명령 가능 / 제45조9호: 영업정지명령을 위반하여 영업한 자 → 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금
｢게임산업진흥에 관한 법률 시행령｣ 제16조2호가: 청소년 출입시간은 오전 9시부터 오후 10시까지
설문
｢국민건강증진법｣상 금연구역에서의 흡연금지 규정이 甲의 기본권을 침해하는가? (적법성 판단은 제외함)
해설
쟁점
PC방 등 금연구역에서의 흡연을 금지하고 위반 시 과태료를 부과하는 「국민건강증진법」 제9조 제6항, 제34조 제3항이 甲의 기본권을 침해하는지가 문제된다. 흡연행위가 어떤 기본권으로 보호되는지, 흡연권과 타인의 혐연권의 관계, 그리고 금연구역 흡연금지가 과잉금지원칙에 위반되는지가 검토되어야 한다(적법성 판단은 제외한다).
근거 법령
대한민국헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. …
제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제10조 · 제37조
검토
(1) 제한되는 기본권 — 흡연권
흡연을 할 것인지 여부는 개인의 사적 생활영역에 관한 자기결정의 문제로서, 흡연권은 헌법 제17조의 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하고 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권에 의하여 보호된다. 금연구역에서의 흡연금지는 이러한 흡연권을 제한한다.
(2) 흡연권과 혐연권의 관계 및 과잉금지 심사
헌재 2004. 8. 26. 2003헌마457
흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다. … 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다. … 금연구역의 지정에 관하여 규정하고 있는 … 조항은 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성을 인정할 수 있고 … 방법의 적정성도 인정할 수 있으며, 달성하려는 공익이 제한되는 사익보다 커 법익균형성도 인정되고 … 최소침해성도 인정되므로, 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 금연구역 지정
흡연은 흡연자 본인뿐 아니라 타인의 건강과 생명(혐연권)을 해치고 공기를 오염시키는 것으로서 국민 공동의 공공복리에 관계되므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써 제한할 수 있다. 금연구역 흡연금지는 국민건강 보호라는 정당한 목적을 위한 적정한 수단이고, 흡연이 전면 금지되는 것이 아니라 다수인이 이용하는 일정 공간에 한하여 제한되므로 침해최소성과 법익균형성도 인정된다. 위 금연구역 지정 판례(2003헌마457)는 제4회 공법 제5번 선택형에서도 출제되었다.
(3) 사안의 포섭
PC방은 다수인이 밀폐된 공간에서 이용하는 시설로서 타인의 혐연권 보호 필요성이 크므로, 이를 금연구역으로 지정하여 흡연을 금지하는 것은 甲의 흡연권을 제한하나 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.
결론
금연구역에서의 흡연금지 규정은 甲의 흡연권(일반적 행동자유권·사생활의 자유)을 제한하나, 상위의 기본권인 혐연권과 국민건강이라는 공공복리를 위한 것으로서 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로, 甲의 기본권을 침해하지 아니한다.