제5회(2016년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 1)
사례
甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이 사건 본선도로)에 인접한 도로부지(이 사건 도로)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다. 이 사건 본선도로는 편도 6차로 도로이고, 주행제한속도는 시속 70km이며, 이 사건 도로는 이 사건 본선도로의 바깥쪽을 포함하는 부분으로 완만한 곡선구간의 중간 부분에 해당한다. 한편, 丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다. 乙은 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부하였고, 또한 법령에 명시적인 근거가 없음에도 '甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다'는 조건을 붙여 甲에게 도로점용기간을 3년으로 하여 도로점용허가를 하기도 하였다. 丙은 이 사건 도로상에서 운영하고 있던 포장마차를 인근 보도상으로 이전하고 ｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣ 제3조 제2항에 근거하여 乙로부터 도로점용허가를 받아 운영하게 되었다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢도로법｣ 제40조(도로의 점용): ① 도로구역 안에서 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 허가기준 등은 대통령령으로 정한다.
｢도로법 시행령｣ 제24조⑤: 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류(4호: 주유소 포함 / 11호: 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 것)
｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣
제3조②: 점용허가기간은 1년 이내 / ④: 점용허가 갱신 요건 - 본인 및 배우자 소유의 부동산 등 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여 1년 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가
제12조: 도로점용허가 등 시장의 사무를 관할 구청장에게 위임
설문
乙이 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부한 경우, 甲이 乙을 상대로 도로점용허가거부처분 취소소송을 제기한다면, 그 인용가능성에 대해 논하시오.
해설
쟁점
甲이 도로점용허가 거부처분에 대하여 취소소송을 제기한 경우 그 인용가능성이 문제된다. 이를 판단하기 위하여 ① 도로점용허가의 법적 성질(기속행위인지 재량행위인지), ② 재량행위에 대한 사법심사의 방식, ③ 교통사고 발생위험성을 이유로 한 거부처분에 재량권의 일탈·남용이 있는지가 검토되어야 한다.
근거 법령
도로법 제40조(도로의 점용) ① 도로구역 안에서 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 허가기준 등은 대통령령으로 정한다.
행정소송법 제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제27조
검토
(1) 도로점용허가의 법적 성질 — 특허(설권행위)이자 재량행위
대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721, 56738 판결(판결요지 [1])
도로법 … 제61조 제1항에 의한 도로점용허가는 일반사용과 별도로 도로의 특정 부분에 대하여 특별사용권을 설정하는 설권행위이다. 도로관리청은 신청인의 적격성, 점용목적, 특별사용의 필요성 및 공익상의 영향 등을 참작하여 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도로점용허가 — 특별사용권 설정 설권행위·재량행위; 점용목적 한도 초과 부분 일부 직권취소 ○
도로점용허가는 도로의 특정 부분에 대하여 배타적·독점적인 특별사용권을 설정하여 주는 설권행위(특허)로서, 그 허가 여부 및 내용의 결정은 공익상의 영향 등을 참작한 도로관리청의 재량에 속하는 재량행위이다. 따라서 그 거부처분 역시 재량행위이다. 위 도로점용허가 판례(2016두56721)는 제15회 공법 제37번·제9회 공법 제39번 선택형에서도 출제되었다.
(2) 재량행위에 대한 사법심사의 방식
대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결
재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기속행위·재량행위의 구분기준과 사법심사 방식
재량행위인 거부처분에 대하여 법원은 독자의 결론을 내지 아니하고 재량권의 일탈·남용, 즉 사실오인·비례원칙·평등원칙 위배·목적 위반 등이 있는지만을 심사한다. 위 사법심사 방식 판례(98두17593)는 제9회 공법 제23번·제4회 공법 제20번 선택형에서도 출제되었다.
(3) 거부처분의 재량권 일탈·남용 여부
이 사건 본선도로는 편도 6차로에 주행제한속도 시속 70km의 고속 주행 도로이고, 甲이 점용하고자 하는 이 사건 도로는 그 바깥쪽을 포함하는 완만한 곡선구간의 중간 부분이어서, 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로로 사용할 경우 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성이 실제로 존재한다. 乙이 이러한 교통사고 발생위험성을 이유로 점용을 거부한 것은 도로점용허가의 참작사유인 ‘공익상의 영향’을 고려한 것으로서, 그 기초가 된 사실인정에 오인이 있다고 보기 어렵고 비례·평등원칙에 위배되거나 목적 위반·동기의 부정이 있다고 볼 사정도 없다. 따라서 이 거부처분에는 재량권의 일탈·남용이 인정되지 아니한다.
결론
도로점용허가는 재량행위이고, 교통사고 발생위험성을 이유로 한 乙의 거부처분에는 사실오인이나 비례·평등원칙 위배 등 재량권의 일탈·남용이 인정되지 아니한다. 따라서 甲의 취소소송은 인용될 가능성이 낮다(기각).