제5회(2016년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 2)
사례
甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이 사건 본선도로)에 인접한 도로부지(이 사건 도로)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다. 이 사건 본선도로는 편도 6차로 도로이고, 주행제한속도는 시속 70km이며, 이 사건 도로는 이 사건 본선도로의 바깥쪽을 포함하는 부분으로 완만한 곡선구간의 중간 부분에 해당한다. 한편, 丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다. 乙은 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부하였고, 또한 법령에 명시적인 근거가 없음에도 '甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다'는 조건을 붙여 甲에게 도로점용기간을 3년으로 하여 도로점용허가를 하기도 하였다. 丙은 이 사건 도로상에서 운영하고 있던 포장마차를 인근 보도상으로 이전하고 ｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣ 제3조 제2항에 근거하여 乙로부터 도로점용허가를 받아 운영하게 되었다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢도로법｣ 제40조(도로의 점용): ① 도로구역 안에서 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 허가기준 등은 대통령령으로 정한다.
｢도로법 시행령｣ 제24조⑤: 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류(4호: 주유소 포함 / 11호: 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 것)
｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣
제3조②: 점용허가기간은 1년 이내 / ④: 점용허가 갱신 요건 - 본인 및 배우자 소유의 부동산 등 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여 1년 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가
제12조: 도로점용허가 등 시장의 사무를 관할 구청장에게 위임
설문
乙이 甲에게 도로점용허가를 한 경우, 丙이 甲에 대한 乙의 도로점용허가를 다툴 수 있는 원고적격이 있는지를 논하시오.
해설
쟁점
이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가 없이 포장마차를 설치하여 영업하던 丙이, 甲에 대한 乙의 도로점용허가를 다툴 수 있는 원고적격(법률상 이익)이 있는지가 문제된다. 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자 丙이 취소소송의 원고적격을 갖는지의 문제이다.
근거 법령
행정소송법 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제12조
검토
(1) 제3자의 원고적격 — 법률상 이익의 의미
대법원 1999. 12. 7. 선고 97누12556 판결(판결요지 [1])
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다고 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격 (1)：법률상 이익의 의미
취소소송의 원고적격은 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적·구체적 이익이 있는 경우에 인정되고, 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계에 불과한 경우에는 인정되지 아니한다. 위 법률상 이익 판례(97누12556)는 제15회 공법 제25번을 비롯하여 제1회부터 제15회까지 여러 회차의 공법 선택형에서 반복 출제된 대표적 빈출 판례이다.
(2) 丙의 이익의 성질
丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가 없이 수년간 무단으로 포장마차를 설치하여 영업하여 온 자에 불과하다. 甲에 대한 도로점용허가의 근거 법률인 도로법 및 그 시행령은 도로의 구조 보전과 안전·원활한 교통 확보라는 공익의 보호를 목적으로 하는 것이지, 무단 점용자인 丙의 영업상 이익을 직접적·구체적으로 보호하고 있는 것이 아니다. 따라서 甲에 대한 도로점용허가로 丙이 입는 불이익은 법률상 이익이 아니라 사실적·경제적 이익 내지 반사적 이익에 불과하다.
대법원 1998. 3. 10. 선고 97누4289 판결
… 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 … 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로 … 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약사의 한약조제권 인정으로 감소하는 한의사의 영업이익：반사적 이익
더욱이 丙은 스스로 위법한 무단점용 상태에 있었던 자이므로, 그러한 위법상태에 기초한 영업이익이 도로법에 의하여 보호되는 법률상 이익이라고 볼 수는 없다. 위 반사적 이익 판례(97누4289)는 제5회 공법 제28번 선택형에서도 출제되었다.
결론
甲에 대한 도로점용허가로 丙이 입는 불이익은 도로법이 직접 보호하는 법률상 이익이 아니라 사실적·경제적 이익 내지 반사적 이익에 불과하다. 따라서 丙에게는 甲에 대한 乙의 도로점용허가를 다툴 원고적격이 인정되지 아니한다.